10.4.5.4 Het toetsmoment

Obligatoire (splitsings-)overeenkomst

In de aandelenfusiezaak BNB 2009/28 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt op welk moment moet worden beoordeeld of de antimisbruikbepaling van toepassing is. De Hoge Raad oordeelde dat de beoordeling moet plaatsvinden ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag ligt. Gelet op het feit dat de (nationale) antimisbruikbepalingen voor alle Fusierichtlijntransacties op dezelfde wijze zijn vormgegeven, geldt dit oordeel mijns inziens mutatis mutandis voor de splitsing. Het tijdstip waarop de splitsing obligatoir wordt overeengekomen is dus maatgevend. Naar mijn mening is dit (uiterlijk) het tijdstip waarop het besluit tot splitsing wordt genomen (art. 2:334m BW).1 Het komt in de praktijk voor dat de splitsingspartners de splitsing al op een eerder moment obligatoir overeenkomen. In die gevallen zal de antimisbruiktoets op dat eerdere wilsovereenstemmingstijdstip moeten worden aangelegd.2 Het is denkbaar dat de betrokkenen bij een splitsing – vóórdat de splitsing obligatoir wordt overeengekomen – de inspecteur vragen te bevestigen dat de voorgenomen splitsing niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De inspecteur beslist op dat verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.3 Tussen het moment waarop de afstemming wordt gezocht en het tijdstip waarop de splitsing obligatoir wordt overeengekomen, kunnen nieuwe feiten en omstandigheden een rol spelen. Volgens mij dient in dat soort gevallen te worden beoordeeld of deze nieuwe feiten en omstandigheden tot een andere conclusie nopen.4

Toets aan het toetsingskader

Naar mijn mening is het door de Hoge Raad aangewezen beoordelingstijdstip in overeenstemming met mijn toetsingskader. Een splitsingstraject start met een voornemen en de splitsing wordt uiteindelijk geëffectueerd via een notariële splitsingsakte. De vraag of sprake is van oneigenlijk gebruik vereist onder meer dat de motieven worden achterhaald die aan de splitsing ten grondslag liggen. Het sluiten van de obligatoire overeenkomst markeert mijns inziens het eerste – voldoende concrete – moment waarop die toetsing kan plaatsvinden.5 Hoewel het Hof van Justitie zich (nog) niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag naar welk tijdstip de antimisbruikbepaling van art. 15 Fusierichtlijn moet worden beoordeeld, verwacht ik dat het Hof van Justitie desgevraagd het oordeel van de Hoge Raad zal onderschrijven.