4.10 Uitgangspunt 8: Effectieve toegang tot een deskundige rechter

In het akkoordproces betrokken vermogensverschaffers moeten zich op effectieve wijze bij een kundige rechter kunnen verweren tegen de (dreigende) inmenging in hun eigendomsrechten.

171. In §4.2 kwam het mensenrechtelijke kader aan de orde. Op grond van art. 1 EP EVRM dienen vermogensverschaffers die inmenging in hun eigendomsrecht te verduren krijgen, over een “effective remedy” te beschikken. Vermogensverschaffers dienen het recht te hebben zich te verdedigen tegen de (voorgestelde) inmenging in hun eigendomsrecht. De procedure dient betrokkenen een redelijke mogelijkheid te bieden zich te verweren. Nu de totstandkoming van het akkoord leidt tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen is art. 6 EVRM van toepassing op de procedure. Dat betekent dat de in §4.2.4 besproken deelregels zoals het recht om gehoord te worden, het equality of arms-principe en het recht op een deugdelijke motivering moeten worden gerespecteerd. De rechterlijke tussenkomst zou tevens moeten voorkomen dat akkoorden tot stand komen die leiden tot een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van de vermogensverschaffers. Op de Nederlandse staat rust immers de resultaatsverbintenis om het recht op het ongestoorde genot van eigendom te waarborgen.1 Het is uiteindelijk de homologatiebeslissing van de rechter, en niet de meerderheidsbeslissing van de crediteuren, die bepaalt in welke mate vermogensverschaffers op basis van het akkoord aanspraak mogen maken op enige waarde en welke vermogensverschaffers uit de vermogensstructuur van de schuldenaar mogen worden verwijderd.2

De rechter vervult aldus een cruciale rol voor de bescherming van de betrokken vermogensverschaffers. Daarnaast is de kwaliteit van het rechterlijk toezicht van groot belang voor het goed functioneren van de pre-insolventieakkoordprocedure. Een goed ontwikkeld ‘institutional framework’ in aanvulling op een evenwichtige wettelijke regeling is cruciaal voor een goede werking van de pre-insolventieakkoordregeling.3 De UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law vermeldt:

De rechterlijke macht maakt een belangrijk onderdeel uit van de infrastructuur. Rechters zouden op een onafhankelijke, onpartijdige, efficiënte en vaardige manier moeten oordelen over de aan hen voorgelegde zaken.5 De Wereldbank beveelt aan dat insolventie-gerelateerde zaken “where practical” worden toegewezen aan rechters met specifieke deskundigheid op het gebied van het insolventierecht. In het ELI-report wordt uitgebreid stilgestaan bij de noodzaak van gespecialiseerde insolventierechtspraak, mede tegen de achtergrond van de verdergaande Europeanisering van het insolventierecht.6

172. De verantwoordelijkheid die op de rechterlijke macht rust, is dus tweeledig. In de eerste plaats fungeert de rechter als poortwachter om onevenredig grote inbreuken op de rechten van vermogensverschaffers te voorkomen. Wanneer vermogensverschaffers bezwaar maken tegen de homologatie van een pre-insolventieakkoord zal de rechter complexe beslissingen moeten nemen over bijvoorbeeld de waardering van de onderneming, de waarde van de in het akkoord beloofde uitkeringen in natura, de verwachte opbrengst in het alternatieve scenario, de vraag of er rechtvaardigingen bestaan voor afwijkingen van de rangorde, et cetera. Om dergelijke complexe beslissingen te kunnen nemen dienen rechters over voldoende kennis en ervaring te beschikken.7 In de tweede plaats is de rechter medebepalend voor het succes van de pre-insolventieakkoordprocedure als zodanig. Indien de bij een herstructurering betrokken belanghebbenden en marktpartijen geen vertrouwen hebben in het rechterlijk toezicht, zal de procedure niet werken zoals door de wetgever beoogd. In de woorden van de Wereldbank: “The integrity of the insolvency system is the linchpin for its success.”8 De rechters die belast zijn met insolventierechtelijke zaken en herstructureringen in het bijzonder dienen daarom een passende opleiding en vervolgopleiding te hebben genoten.9