4.5.3 De balans

216. Naar Frans recht ligt de nadruk lang niet altijd op de toetsing aan de wet, de verstoring wordt ook afgeleid uit de overige inhoud van de overeenkomst. De afwijking van het recht verdwijnt bij deze toetsingswijze naar de achtergrond ten behoeve van de aan- of afwezigheid van een compensatie, i.e. een rechtvaardiging in het contract. Het door het beding op zichzelf veroorzaakte nadeel volstaat bij deze methodiek niet. Het referentiekader bestaat uit de rest van de overeenkomst en de daarbij betrokken belangen.

217. In de literatuur wordt met het oog op deze toetsingsmethode het verschil tussen de 'oude' en de 'nieuwe' toets aangescherpt. Waar vroeger het beding op zichzelf diende te worden beschouwd, zonder inaanmerking van zijn contractuele omgeving, wordt thans, met de komst van de richtlijn, een globale en concrete afweging voorgeschreven (`rappréciation globale et concrète').1 Onder de loi Scrivener bestond echter al aandacht voor een vergelijking tussen de rechtsposities.2 De aandacht voor de contractsbalans is na de omzetting van de richtlijn in zaken gewezen onder het 'oude' recht alleen maar toegenomen. Bij de beoordeling van het excessieve voordeel voor de gebruiker kan volgens de Cour de cassation niet worden volstaan met de vaststelling van het nadeel voor de consument (hoe ernstig dit nadeel ook is).3 Nadeel en voordeel moeten tegen elkaar worden afgewogen. De rechter heeft duidelijk aansluiting gevonden bij de `nieuwe' toets en diens evenwichtsaspect.4

Hoewel in de literatuur het 'nieuwe' criterium met een `équilibre contractuel global'5 is geassocieerd, wordt bij de toepassing van de 'nieuwe' toets meestal geen globale doch slechts een beperkte balans opgemaakt: de aan- of afwezigheid van een evenwichtsherstellende of het nadeel beperkende bepaling in de overeenkomst staat centraal.6 Er vindt geen totale weging van de contractsinhoud plaats waarin de posities van de partijen volledig worden doorgelicht.7

218. Het opmaken van de balans houdt naar Frans recht in dat wordt gekeken naar de symmetrie tussen de rechten en plichten van partijen. Beschikt de gebruiker over een recht dat de consument niet heeft? Is de consument als enige verplicht om te presteren? Wanneer eenzelfde beding beide partijen (gebruiker en consument) dezelfde plichten oplegt of rechten toekent, dan wordt de verstoring uitgesloten.8 Hetzelfde geldt voor het bestaan van spiegelbeeldige rechten of plichten. Diverse bedingen in de met de Europese lijst overeenstemmende `annexe' (onder d, f en o) en thans de grijze en zwarte lijsten stellen de reciprociteit voorop. Het ontbreken of het bestaan van een spiegelbeeldig recht (of spiegelbeeldige plicht) aan de kant van de consument is vaak voldoende om een beding buitenspel te zetten resp. te sparen.9

Behalve de symmetrie is ook de aan- of afwezigheid van een tegenprestatie van belang. Is er sprake van een voor de gebruiker voordelig beding dan wordt nagegaan of hiervoor een `contrepartie' in de overeenkomst bestaat.10 Tegenover een 'nadeel' dient voor de consument ook een (direct) 'voordeel' te bestaan. Een

lagere penijs wordt naar Frans recht ook als `contrepartie' aanvaard en meege

wogen.11 Het weglaten van een verwijzing naar de contractsbalans in de 'oude'

toets moest volgens de wetgever destijds voorkomen dat op dit argument te zeer de nadruk zou komen te liggen.12 Met de komst van de richtlijn is deze hoop definitief vervlogen. Het ontbreken van een tegenprestatie is op zichzelf vaak toereikend om een beding als `abusive' te bestempelen.13 Andersom heft naar Frans recht de objectieve causa, ofwel de door de gebruiker na te komen hoofdverbintenis, het door een 'zijbeding' veroorzaakte nadeel regelmatig

op.14 Dat het opmaken van de balans zich vaak beperkt tot de vaststelling dat

een tegenprestatie voor het beding bestaat of ontbreekt, moet worden toegeschreven aan de invloed binnen het Franse recht van de `théorie de la cause', i.e. de oorzaak van het contract (een voorwaarde voor de totstandkoming ervan: art. 1108 jo. 1131 Cc). De `cause' kan objectief of subjectief worden opgevat. Zij betreft in het eerste geval de hoofdverbintenis van de tegenpartij op zichzelf en in het tweede geval de reden voor partijen om de overeenkomst aan te gaan. Die 'reden' is meestal gelegen in de tegenprestatie, i.e. de hoofdverbintenis van de wederpartij. De eerste opvatting staat in deze paragraaf centraal, de tweede opvatting komt in par. 4.5.4 aan de orde.

Bij het opmaken van de balans wordt in veel gevallen ook acht geslagen op die (onderdelen van) bedingen die tot doel of effect hebben het nadelige effect van een beding tegen te gaan of af te zwakken. Hierbij kan worden gedacht aan een ontsnappingsclausule,15 een beperking in de tijd van het effect van het beding of duidelijk vermelde en geldige voorwaarden waaronder de gebruiker een nadelig beding kan inroepen.16 Ook hier wordt vaak een doorslaggevende a contrarioredenering gevolgd: wordt het nadelige effect van een beding niet beperkt, dan is het 'abusive'.17

219. Bij het opmaken van de balans gaat de Franse rechter tot slot soms uit van het leerstuk van de `économie du contrat' Dit leerstuk heeft aandacht voor het economische evenwicht tussen de prestaties van partijen en de interne coherentie van het contract met het oog op de nakoming van die prestaties. Het `économie du contrat'-leerstuk werd, in weerwil van de intentie van de wetgever, al toegepast voorafgaand aan de richtlijn en is hier niet door geïnitieerd.18 De overeenkomst wordt op een globale en reële manier benaderd. De vaststelling van de symmetrie volstaat bijvoorbeeld niet wanneer de gebruiker sneller dan de consument geneigd zou zijn om van zijn annuleringsrecht gebruik te maken.19 Bij het leerstuk van de `économie du contrat' staat onder meer de verdeling van de risico's tussen de partijen centraal (wat niet het geval is bij de causa-leer). Een voorbeeld betreft een beding dat bij de annulering van de koop van een auto waarbij de oude auto wordt ingeruild, voorziet in de teruggave van een vast bedrag wanneer de ingeleverde auto reeds is doorverkocht, ongeacht de door de gebruiker gemaakte winst. Dit voordeel voor de gebruiker vormt een `contrepartie' voor de door de gebruiker gemaakte kosten en genomen risico's ten behoeve van de consument.20 Het is van belang dat de gebruiker zijn (financiële) belang stelt en bewijst, zo blijkt uit een uitspraak met betrekking tot een annuleringsbeding in een lesovereenkomst.21 Onder invloed van de `économie du contrat'-benadering wordt de rechtvaardiging voor een eenzijdig beding soms gezocht in (standaard)omstandigheden buiten het contract, die de realisering ervan bedreigen (`motifs légitimes'). Belangen van partijen betreffende de beperking, beheersbaarheid, verzekerbaarheid en voorzienbaarheid van risico's spelen een belangrijke rol. De door mij geraadpleegde rechtspraak inzake het `économie du contrat'-leerstuk bevatte echter geen uitgebreide belangenafwegingen in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval. De komst van de richtlijn en van het verstoringscriterium heeft er ook niet toe geleid dat het `économie du contrat'-leerstuk op grote schaal wordt toegepast.22