6.2.2 Artikel 2:10 BW tijdens faillissement

Bij gebreke van op de administratieplicht tijdens faillissement afgestemde bepalingen in Boek 2 BW en/of de Faillissementswet, is niet zonder meer duidelijk wat de gevolgen zijn van het uitspreken van het faillissement op de civielrechtelijke administratieplicht.

Over de administratieplicht en de curator is ook niet veel literatuur beschikbaar. Kortmann heeft in zijn preadvies uit 1993 betoogd dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW gedurende het faillissement niet geldt voor de rechtspersoon en ook niet voor de curator van de rechtspersoon:1

Kortmann verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer naar twee uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam.2

In de ene procedure deed Sobi haar beklag over het feit dat de curator noch de bestuurders van Vulcaansoord werden vervolgd voor het niet- naleven van een bevel van de Ondernemingskamer tot het opmaken van een nieuwe jaarrekening over het boekjaar 1974/1975 met inachtneming van de aanwijzingen van de Ondernemingskamer.3 Voordat het arrest in kracht van gewijsde was gegaan, was Vulcaansoord in staat van faillissement verklaard. Sobi klaagt vervolgens bij het Gerechtshof Amsterdam over de beslissing om de curator en de bestuurders niet te vervolgen, aangezien het niet-naleven van een bevel van de Ondernemingskamer tot het opmaken van een nieuwe jaarrekening strafbaar was gesteld bij artikel 1 4° WED.

Het gerechtshof overweegt onder meer dat met de voorschriften van de Faillissementswet betreffende de schriftelijke informatie en verslaggeving door de curator niet valt te rijmen dat de curator een bevel tot het opmaken van een nieuwe jaarrekening over een periode die reeds voorafgaand aan het faillissement is geëindigd, zou moeten nakomen en dat de met het alsnog opmaken van de jaarrekening gemoeide kosten boedelkosten zouden zijn, ongeacht de stand van de boedel en het belang van de boedel bij het opmaken van een jaarrekening. Het gerechtshof concludeert dat de curator het bevel tot het opmaken van een jaarrekening niet behoeft na te komen en dus ook geen strafbaar feit pleegt.

Ten aanzien van de bestuurders concludeert het gerechtshof dat het valt te voorzien dat strafvervolging zal eindigen met een ontslag van rechtsvervolging omdat zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit of omdat zij daartoe door overmacht zijn gedwongen. Het gerechtshof baseerde dit op het feit dat op het moment van faillietverklaring van Vulcaansoord de door de Ondernemingskamer gegeven termijn van twee maanden nog niet was verstreken. De bestuurders hadden zich dus nog niet schuldig gemaakt aan een strafbaar feit en de curator had laten weten de kosten voor het opmaken en laten controleren van een nieuwe jaarrekening niet als boedelkosten te willen voldoen en het laten opmaken van een nieuwe jaarrekening over een verstreken periode ook niet zinvol leek in het licht van zijn taak, het behartigen van de belangen van de crediteuren.

De tweede uitspraak waarnaar Kortmann verwijst is het arrest van de Ondernemingskamer inzake Scholten Honig.4 In die zaak werd Scholten Honig failliet verklaard nadat Sobi had gevorderd Scholten Honig te veroordelen haar jaarrekening over het boekjaar 1975/1976 op de door haar aangevochten punten in te richten overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen. Sobi heeft vervolgens de curatoren van Scholten Honig in het geding geroepen en zij hebben de procedure overgenomen. De Ondernemingskamer overwoog dat Scholten Honig inmiddels door insolventie was ontbonden en dat de vereffening geschiedt door de curator overeenkomstig de bepalingen van de Faillissementswet. In het stelsel van de Faillissementswet is het opmaken van jaarrekeningen door de curator niet voorgeschreven, aldus de Ondernemingskamer, en de curator is daartoe dan ook niet verplicht.

De beide uitspraken die Kortmann aanhaalt gaan over de verplichting een jaarrekening op te maken en niet over de administratieplicht. Kortmann extrapoleert de overwegingen ook naar de naleving van de administratieplicht ex artikel 2:10 BW door de rechtspersoon. Gezien de overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam in deze uitspraken, waarin wordt gerefereerd aan de rechtspersonenrechtelijke positie van de curator die moet worden onderscheiden van het bestuur en de eigen regels voor verantwoording in de Faillissementswet, is het logisch dat eenzelfde redenering wordt gebruikt voor de verplichting tot naleving van de administratieplicht van artikel 2:10 BW. In de visie van Kortmann is artikel 2:10 BW van toepassing voor de rechtspersoon (intern opgelegd aan het bestuur) tot het uitspreken van het faillissement. Vanaf dat moment is artikel 2:10 BW niet meer van toepassing omdat het te zeer samenhangt met het beheer en het beschikken over het vermogen van de gefailleerde. Vanaf het uitspreken van het faillissement geldt een verantwoordingsplicht (inclusief administratieplicht) van de curator op grond van de Faillissementswet.

C.M. van der Heijden deelt de bovenstaande opvatting van Kortmann. Na het volgende citaat van Kortmann uit het Verslag van de bijeenkomst van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ uit 1993:5

concludeert Van der Heijden:6

Van der Heijden vervolgt zijn conclusie met de aanbeveling aan de wetgever om in de wet op te nemen dat de administratieplicht voor het bestuur van een rechtspersoon tijdens het faillissement vervalt. Niet duidelijk is overigens of hij deze toevoeging wenst in Boek 2 BW of in de Faillissementswet.

Voor de curator die de onderneming van de gefailleerde rechtspersoon (tijdelijk) voortzet, acht Van der Heijden artikel 3:15a (thans: 3:15i) BW van toepassing.7 De curator is in dat geval degene die de onderneming voert en daarmee behoort tot een ieder, die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent. Van der Heijden erkent dat daarmee ook de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:10 BW op de curator van toepassing worden. Er ontstaat daarmee wel spanning tussen het door hem onderschreven uitgangspunt dat artikel 2:10 BW niet van toepassing is op de curator omdat hij verslag legt volgens de bepalingen van de Faillissementswet en de situatie waarin de curator de onderneming (tijdelijk) voorzet, in welk geval artikel 3:15i BW op hem van toepassing is. Ik kan mij zeker vinden in de visie dat dat de curator die de onderneming van de gefailleerde (tijdelijk) voortzet een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent maar zie niet direct een rechtvaardiging voor het gecreëerde onderscheid dat in dat geval verslaglegging volgens de bepalingen van de Faillissementswet niet het meest aangewezen is.

Ook Winter deelt de visie van Kortmann maar ook hij brengt een nuancering aan voor de curator die de onderneming van de gefailleerde (tijdelijk) voortzet.8 Anders dan Van der Heijden bepleit hij niet de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW op het voortzetten van de onderneming van de gefailleerde, maar een wijziging van de Faillissementswet. De reden hiervoor is dat hij meent dat de schuldeisers voor wier rekening en risico de onderneming door de curator wordt voortgezet, aanspraak moeten kunnen maken op wettelijk voorgeschreven financiële verslaglegging door de curator. De op grond van een wijziging van de Faillissementswet verplichte financiële informatie over de periode van voortzetting van de onderneming, zou dan moeten worden toegevoegd aan de periodieke verslaglegging door de curator. Als voorbeelden van elementen van die financiële informatie noemt Winter onder meer een beginbalans, een balans per verslagdatum, een staat van opbrengsten en uitgaven gedurende de verslagperiode en een financiële prognose met te verwachten inkomsten en uitgaven en het te verwachten resultaat van de voortzetting van de onderneming.

Wessels schrijft in Bestuur en beheer na faillietverklaring het volgende over de administratieplicht na het uitspreken van het faillissement:9

Uit bovenstaand citaat lijkt te volgen dat Wessels van mening is dat artikel 2:10 BW na faillissement van toepassing blijft maar dan op de curator rust. In zijn publicatie uit 1994, waarnaar Wessels verwijst, neemt hij echter een standpunt in dat lijkt op dat van Kortmann in zijn preadvies uit 1993 en niet in lijn is met het bovenstaande citaat. Wessels schrijft:11

Ik kan beide citaten niet met elkaar in overeenstemming brengen. Wel is duidelijk dat Wessels van mening is dat de curator gehouden is een administratie te voeren, hetzij op basis van de eigen bepalingen van de Faillissementswet (in 1994), hetzij op grond van artikel 2:10 BW j° 3:15i BW (2015).

Beckman hanteert voor de rechtspersoon niet het moment van het uitspreken van het faillissement maar het moment van het intreden van de staat van insolventie als het kantelpunt voor het naar de curator verschuiven van de verplichting een administratie te voeren door degene die daartoe verplicht is op grond van artikel 3:15i BW en/of 2:10 BW.13 Voor de rechtspersoon geldt dat deze bestaat totdat deze wordt ontbonden en dat is in het geval van het faillissement van de rechtspersoon pas wanneer het faillissement wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel of omdat de staat van insolventie intreedt.14 Beckman is van mening dat zolang geen sprake is van ontbinding van de rechtspersoon, de administratieplicht – evenals de verplichtingen ter zake van het financieel verslag – zoals opgenomen in Boek 2 BW blijft bestaan. De bestuurders blijven tot de ontbinding gehouden om de administratieplicht na te leven. Voor de verplichting een jaarrekening op te maken, maakt Beckman een uitzondering in het geval de curator geen middelen ter beschikking stelt om deze verplichting te kunnen naleven. Deze uitzondering maakt Beckman niet voor de naleving van de administratieplicht. Vanaf de dag van het intreden van de staat van insolventie is de administratieplicht – en ook de jaarrekeningplicht – in zijn visie niet langer van toepassing.15

Een directe consequentie van de opvatting van Beckman is dat het bestuur van de gefailleerde rechtspersoon mogelijk gedurende een lange periode vanaf het moment van de faillietverklaring tot aan het moment van het intreden van de staat van insolventie verplicht is een administratie te voeren, terwijl de bevoegdheid tot het beheer en het beschikken over het vermogen van de gefailleerde uitsluitend bij de curator ligt. In de oorspronkelijke gedachten van Molengraaff bij het opstellen van de Faillissementswet lijkt het aanknopen bij de staat van insolventie voor het eindigen van de administratieplicht niet onbegrijpelijk. In dat voorstel, dat ook het uitgangspunt van de Faillissementswet is geworden, was het de bedoeling dat een verificatievergadering relatief snel na het uitspreken van het faillissement zou worden gehouden, zodat ook relatief snel duidelijk was of de staat van insolventie wel of niet zou intreden. Behoudens bijzondere omstandigheden zou de curator alleen na het intreden van de staat van insolventie moeten overgaan tot beschikken over en vereffening van de boedel.16

Met de inwerkingtreding van de Wet modernisering faillissementsprocedure op 1 januari 2019 is het bovenstaande in zoverre gewijzigd, dat de Faillissementswet in lijn is gebracht met de praktijk.17 De curator wordt zonder meer bevoegd om in het kader van het beheer en het beschikken over het vermogen van de gefailleerde over te gaan tot verkoop van tot de boedel behorende goederen.18 Daarnaast bepaalt de rechter-commissaris eerst na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van faillietverklaring zo nodig een datum voor het houden van een of meer verificatievergaderingen.19 Met deze nieuwe wetgeving is het mogelijk dat in het geheel geen verificatievergadering plaatsvindt en dat de opheffing vanwege de toestand van de boedel pas na langere tijd aan de orde is, bijvoorbeeld indien de curator een of meer procedures voert. In de visie van Beckman zou het bestuur van een rechtspersoon gedurende die gehele periode gehouden zijn om de administratieplicht van artikel 2:10 BW na te leven.

Beckman verwijst in het Compendium voor de Jaarrekening ter onderbouwing van zijn visie naar een uitspraak van de Ondernemingskamer uit 1979.20 Sobi had in de hoofdzaak gevorderd Scholten Honig te veroordelen haar jaarrekening over het boekjaar 1975/1976 op de door haar aangevochten punten in te richten overeenkomstig een door de Ondernemingskamer te geven rechterlijk bevel. Na het uitbrengen van de dagvaarding failleerde Scholten Honig. Sobi heeft de curatoren opgeroepen en zij hebben de procedure overgenomen. Nadat de Ondernemingskamer in zijn uitspraak vaststelde dat Scholten Honig door insolventie was ontbonden, overwoog de Ondernemingskamer dat:

Deze uitspraak van de Ondernemingskamer gaat niet over de administratieplicht maar over de verplichting van het bestuur een jaarrekening op te maken als bedoeld in artikel 2:101/2:210 BW.21 Het feit dat Scholten Honig door insolventie was ontbonden lijkt niet dragend voor het oordeel van de Ondernemingskamer. Na de vaststelling dat Scholten Honig door insolventie was ontbonden volgt alleen nog de overweging dat de rechtspersoon ingevolge artikel 2:23 lid 1 BW na de ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening nodig is, welke vereffening geschiedt door de curator. Het is voor mij niet zonder meer duidelijk waarom deze uitspraak het standpunt van Beckman, dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW blijft gelden voor het bestuur van de gefailleerde rechtspersoon totdat deze is ontbonden, onderbouwt. Hoewel Beckman dit niet expliciet maakt, begrijp ik hem zo dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW na het moment van de ontbinding van de rechtspersoon niet op de curator van toepassing is.

Ook om een andere reden vind ik het standpunt van Beckman in de praktijk moeilijk uitvoerbaar. Dit zou immers betekenen dat vanaf het uitspreken van het faillissement tot het moment van de ontbinding van de rechtspersoon zowel het bestuur van de gefailleerde rechtspersoon op grond van artikel 2:10 BW (en artikel 3:15i BW) als de curator op basis van de bepalingen van de Faillissementswet een administratie moeten voeren over dezelfde feiten. Dit terwijl het bestuur van die feiten niet per se op de hoogte hoeft te zijn.

Prinsen komt tot nog een andere zienswijze.22 Omdat de curator slechts de beheers- en beschikkingspositie van de bestuurders overneemt en de overige bevoegdheden van het bestuur in stand blijven, acht Prinsen het aannemelijk dat de bestuurders ook na het faillissement van de rechtspersoon gehouden blijven van de andere handelingen dan beheers- en beschikkingshandelingen een administratie te voeren.