3.3.9 Cartesio

Cartesio is in 2004 opgericht in de vorm van een `betéti társaság', een commanditaire vennootschap naar Hongaars recht. De vennootschap kent een beherend vennoot en een commanditair vennoot, beiden natuurlijke personen die woonachtig zijn in Hongarije en de Hongaarse nationaliteit hebben.

In november 2005 dient Cartesio bij de regionale rechtbank, optredend als handelsrechtbank, een verzoek in teneinde de verplaatsing van haar zetel naar het buitenland (Italië) te laten vastleggen en de vermelding betreffende haar zetel in het handelsregister dienovereenkomstig te laten wijzigen. Dit verzoek wordt afgewezen op grond dat het Hongaars recht een in Hongarije opgerichte vennootschap niet toestaat om haar zetel naar het buitenland te verplaatsen en daarbij onderworpen te blijven aan het Hongaars recht als personele wet Bij het ingestelde beroep beroept Cartesio zich op het Sevic-arrest en stelt dat voor zover de Hongaarse wetgeving onderscheid maakt tussen handelsvennootschappen naargelang van de lidstaat waarin zich haar zetel bevindt, deze wetgeving in strijd is met de artikelen 43 en 48 EG (oud). Daaruit vloeit volgens Cartesio voort dat de Hongaarse wetgeving Hongaarse vennootschappen niet kan verplichten om hun zetel in Hongarije te vestigen.

De beroepsrechter is van oordeel dat de beslechting van het geding afhangt van de uitlegging van het gemeenschapsrecht en stelt het HvJEU — onder andere — de volgende prejudiciële vragen:

Het HvJEU vat deze vragen samen met de vraag of de artikelen 43 en 48 EG (oud) in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen maar daarbij wel haar hoedanigheid te behouden van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.1 Cartesio was immers opgericht naar Hongaars recht, had haar oorspronkelijke zetel in Hongarije, verplaatste die zetel naar Italië maar wilde wel haar hoedanigheid van vennootschap naar Hongaars recht behouden. Relevant in dat kader is dat Hongarije de leer van de feitelijke zetel aanhangt. Krachtens Hongaars recht is het niet mogelijk de zetel van vennootschappen opgericht naar Hongaars recht naar het buitenland te verplaatsen en tegelijkertijd onder Hongaars recht te blijven vallen. Voor een dergelijke verplaatsing is vereist dat de vennootschap eerst ophoudt te bestaan (krachtens ontbinding en liquidatie) en vervolgens opnieuw wordt opgericht overeenkomstig het recht van het land op wiens grondgebied zij haar nieuwe zetel wenst te vestigen.

Het HvJEU constateert allereerst dat de wettelijke regelingen van de verschillende lidstaten aanzienlijke verschillen vertonen wat betreft de aanknopingspunten die het toepasselijke recht bepalen.2 Hier uit zich het onderscheid in de incorporatieleer en de leer van de feitelijke zetel. Overigens is daar bij de omschrijving van artikel 54 VWEU (48 EG (oud)) rekening mee gehouden. De aanknopingselementen statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging worden daarin op gelijke voet geplaatst.3 Het HvJEU refereert dat in het arrest inzake überseering deze overwegingen reeds zijn bevestigd en dat daaruit afgeleid is `dat de mogelijkheid voor een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht, om haar statutaire of werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen, alsmede, in voorkomend geval, de voorwaarden van deze verplaatsing, worden bepaald door de nationale wetgeving overeenkomstig welke de betrokken vennootschap is opgericht. Bijgevolg, aldus het Hof kan een lidstaat beperkingen stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel van een volgens zijn wettelijke regeling opgerichte vennootschap naar een andere staat opdat deze vennootschap haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting kan behouden.'4

Het ontbreken in het gemeenschapsrecht van een eenduidige definitie van vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingscriterium waarmee het op een vennootschap toepasselijke nationale recht wordt bepaald, is van belang voor de vraag of artikel 49 VWEU ftberhaupt van toepassing is op een vennootschap. Van schending van artikel 49 VWEU kan volgens het HvJEU slechts sprake zijn indien vaststaat dat de betreffende vennootschap op grond van artikel 54 VWEU recht heeft op vrijheid van vestiging. Bij gebreke van een eenduidige definitie wordt, aldus het HvJEU, de voorvraag beantwoord door het nationale recht.5

De beslissing op de gestelde prejudiciële vragen wordt met name gemotiveerd door de volgende overweging van het HvJEU:6

Verbreking van een (van de) aanknopingspunt(en) zal doorgaans tot gevolg hebben dat de vennootschap niet langer kwalificeert voor artikel 54 VWEU. Gevolg daarvan is dat geen aanspraak meer kan worden gemaakt op de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU.7

Het HvJEU stopt niet bij de conclusie dat een lidstaat een naar zijn nationale recht opgerichte vennootschap mag beletten haar zetel8 naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van status van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting. Ongevraagd voegt het HvJEU aan de eerdere overwegingen toe dat een geval van verplaatsing van de zetel van een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, moet worden onderscheiden van het geval van de verplaatsing van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst.9 In dit geval kan volgens het HvJEU de bevoegdheid om vereiste aanknoping voor te schrijven en het niet toestaan dat de vennootschap bij verplaatsing van haar zetel onderworpen blijft aan het recht van de vertrekstaat,`er in het bijzonder geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat'10 (curs. HvB).

Kortom, zetelverplaatsing die gepaard gaat met een verandering van het toepasselijke nationale recht van het vertrekland in het nationale recht van het land van binnenkomst is mogelijk mits het land van binnenkomst dit toestaat.

Een Nederlandse vennootschap die haar statutaire zetel verplaatst naar Luxemburg kan zich daarbij omzetten in een Luxemburgse vennootschap, overigens — zo lees ik de overwegingen van het HvJEU -, met verlies van de Nederlandse `nationaliteit'.12