Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.3.1.1:4.3.1.1 De democratische legitimatie van het strafrecht

Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.3.1.1

4.3.1.1 De democratische legitimatie van het strafrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De stelling van Pompe dat de burger zich zorgen maakt over de inbreuken die de overheid op zijn vrijheden kan maken, gaat uit van een liberaal mensbeeld waarvan het maar zeer de vraag is of dat nog altijd heersend is.1 De burger lijkt zich tegenwoordig eerder (of op zijn minst evenzeer) zorgen te maken om inbreuken op zijn vrijheden door criminele medeburgers.2 In het verlengde daarvan merkt De Hullu op dat in de hedendaagse samenleving veel positiever naar de inzet van het strafrecht wordt gekeken dan vanuit liberaal oogpunt te verklaren is.3 De hedendaagse houding ten aanzien van de inzet van het strafrecht sluit mijns inziens veel beter aan op een meer communitaristische visie op burgerschap, waarin de nadruk veel meer ligt op de plichten die een burger tegenover (andere leden van) de gemeenschap heeft.4 Binnen dat kader is het dwingende karakter van het strafrecht bijvoorbeeld veel minder problematisch. Daardoor kunnen meer gedragingen strafbaar worden gesteld dan vanuit liberaal oogpunt mogelijk is.

Omdat het strafrecht er in het belang van de samenleving is, moet strafbaarheid wel beperkt blijven tot die gedragingen waarvan de samenleving zich bevoegd acht ze strafrechtelijk te veroordelen.5 Het strafrecht kent dan geen vaststaande, inhoudelijke grenzen.6 In plaats daarvan wordt benadrukt dat de grenzen tussen rechtsgebieden en de vraag wanneer en in welke mate bijvoorbeeld stigmatisering gerechtvaardigd is, mede afhankelijk zijn van tijd, plaats en cultuur en constant veranderende opvattingen in de samenleving.7 Of een gedraging voldoende strafwaardig is, staat dan dus niet vooraf objectief vast, maar is het gevolg van een subjectieve, menselijke keuze.8 Een samenleving kan in deze gedachtegang zelf het beste bepalen of, en zo ja, bij welke delicten extra uitgaven ter vergroting van de capaciteiten van haar strafrechtelijk systeem de moeite waard zijn.9 De vrijheden en belangen van het individu kunnen daarbij worden afgewogen tegen de belangen van de samenleving als geheel.10 Het is in deze visie vooral van belang dat de beslissing om het strafrecht in te zetten democratisch gelegitimeerd is.11 Ten Voorde waarschuwt dat het ultimum remedium-beginsel in deze benadering al snel in de verdrukking kan komen.12 Daar staat echter tegenover dat de liberale invulling van het ultimum remedium-beginsel de democratische wetgever beperkingen probeert op te opleggen die lastig aan te brengen zijn en in de praktijk ook eigenlijk niet worden aangebracht.13 Hooguit dwingen ze de wetgever tot het creatief (her)formuleren van het beschermde rechtsgoed.14

De steeds verder toenemende omvang van het strafrecht in de voorfase wordt tot slot ook wel gekoppeld aan het toenemende belang van allerlei vormen van verplichtingen tot strafbaarstelling van bepaalde gedragingen.15 Dergelijke verplichtingen vloeien niet alleen voort uit de interne constitutionele orde van staten, maar ook uit het EU-recht, het EVRM en internationale verdragen.16 Het gaat dan niet slechts om de strafbaarstelling van voltooide delicten, maar ook om de voorfase daarvan. Zo verplicht het EU-recht lidstaten de voorfase van bepaalde strafbare feiten strafbaar te stellen.17 Soortgelijke verplichtingen vloeien voort uit diverse internationale verdragen.18 Zo is Nederland op grond van het Cybercrimeverdrag verplicht de voorbereiding van computercriminaliteit strafbaar te stellen.19 Omdat het strafmaximum op de voltooide variant van dit feit (artikel 139d lid 1 Sr) slechts twee jaar bedroeg, ging de algemene voorbereidingsregeling van artikel 46 Sr niet op en moest dit feit zelfstandig strafbaar worden gesteld.20 Iets vergelijkbaars was het geval bij de strafbaarstelling van financiering van terrorisme (artikel 421 Sr); deze bleek nodig nadat de internationale Financial Action Task Force (FATF) had geoordeeld dat niet alle vereiste strafbare feiten aan de achtjaarsvereiste voor de algemene voorbereidingsregeling voldeden.21 In dergelijke gevallen is de toetsing aan het ultimum remedium-beginsel in wezen uitbesteed aan het betrokken (internationale of supranationale) wetgevende orgaan.22 Dat maakt de toepassing van het ultimum remedium-beginsel op nationaal niveau soms feitelijk onmogelijk. Dat hoeft echter niet steeds een conflict op te leveren met de democratische legitimatie van die beslissing. Zoals uit het voorbeeld van het Cybercrimeverdrag al bleek, zijn deze voorfasehandelingen regelmatig namelijk reeds strafbaar naar nationaal strafrecht. Het internationale recht staat dan ‘slechts’ aan decriminalisering in de weg.23 En soms is dat het intreden van vergaande strafbaarheid in de voorfase ook het gevolg van (gebrek aan) keuzes van Nederland zelf. Hoewel het Verdrag van Lanzarote het bijvoorbeeld in artikel 24 lid 3 expliciet mogelijk maakt een voorbehoud te maken op de strafbaarheid van poging tot grooming heeft Nederland daar, anders dan vele andere landen, (bewust of onbewust) geen gebruik van gemaakt.24

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.