8.2.4.1 Positieve verplichting tot effectieve strafbaarstelling van EVRM-schending

Het EVRM roept voor de verdragsstaten, tot waarborg van de daarin neergelegde rechten, verplichtingen in het leven zich te onthouden van inbreuken op de daarin geformuleerde individuele rechten. Deze worden vaak aangeduid als negatieve verplichtingen. Onderscheid kan daarbij worden gemaakt tussen absolute verboden, zoals het verbod op marteling neergelegd in art. 3 EVRM, en verboden waarop uitzonderingenmogelijk zijn, zoals het verbod inbreuk te maken op iemands privéleven, neergelegd in art. 8 EVRM. Volgens de rechtspraak van het EHRM zijnde verdragsstatenechter niet alleen verplicht zich van bepaald gedrag te onthouden. Tot waarborg van bepaalde verdragsrechten roept het EVRM voorde verdragsstaten ook verschillende verplichtingen tot handelen in het leven. Deze worden vaak aangeduid als positieve verplichtingen.1 In zijn oratie over dit onderwerp onderscheidt Van Kempen plichten tot strafbaarstelling, bescherming, strafrechtelijk onderzoek en bestraffing.2

Het EHRM heeft ten aanzien van de ernstigste inbreuken op door het verdrag gewaarborgde rechten geoordeeld dat op de verdragsstaten de plicht rust tot effectieve strafbaarstelling. Van Kempen behandelt die rechtspraak, waarin een dergelijke plicht is geformuleerd met betrekking tot verschillende soorten schendingen van art. 2, 3, 4, 5 en 8 EVRM. 3 In 1998 overwoog het EHRM in de zaak Osman v. Verenigd Koninkrijk4 dat ingevolge art. 2 EVRM op de verdragsstaten de plicht rust passende maatregelen te treffen om het leven van hun onderdanen te beschermen en dat daaruit in de eerste plaats de plicht voortvloeit

In relatie tot het onderwerp van dit boek is van belang dat het EHRM niet alleen heeft geoordeeld dat van het nationale strafrecht bepalingen deel moeten uit maken waarin het op de desbetreffende verdragsbepalingen inbreuk makende gedrag strafbaar is gesteld, maar ook, dat geen structurele obstakels bestaan die aan de effectiviteit daarvan afbreuk doen. Zo oordeelde het EHRM ongerechtvaardigde bewijsregels5 die veroordeling ter zake van schending van mensenrechten in de weg staan of andere onnodige procedurele obstakels 6 strijdig met de positieve verplichtingen tot bescherming tegen inbreuken op verdragsbepalingen. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat reacties op vormfouten die in de weg staan aan een veroordeling met deze voorbeelden niet zonder meer op één lijn kunnen worden gesteld, omdat dergelijke reacties veelal juist strekken tot bescherming van verdragsrechten. Op dat spanningsveld kom ik zo terug.

Niet alleen moet op papier in het nationale recht van de verdragsstaten een structuur bestaan die een effectieve strafrechtelijke aanpak mogelijk maakt, maar daaraan moet ook in de praktijk toepassing worden gegeven. Het EHRM ziet hierop toe door de verdragsstaten te verplichten tot onderzoek naar ernstige schendingen van verdragsrechten dat moet kunnen leiden tot de vervolging en de bestraffing van de verantwoordelijken. 7 Vereist is een effectief, diepgaand, onpartijdig en zorgvuldig officieel onderzoek wanneer sprake lijkt te zijn van een ernstige verdragsschending door particulieren of overheidsdienaars. 8 Van Kempen verwijst naar rechtspraak waarin een onderzoeksplicht niet alleen door het EHRM is aangenomen in geval van een redelijke claim dat sprake is van schending van art. 2 of 3 EVRM, maar ook bij gedwongen slavernij (art. 4), onwettige detentie (art. 5), verkrachting (art. 3 jo. 8), illegale huiszoeking dooronbekenden (art. 8), gewelddadige verstoring van religieuze bijeenkomsten (art. 9) en racistisch gemotiveerd geweld (art. 14).9 Waarschijnlijk geldt dit ook, zo zegt Van Kempen, als door geweld de vrijheid van meningsuiting (art. 10) of het recht op vergadering en vereniging (art. 11) wordt belemmerd. Het gaat daarbij steeds om een inspanningsverplichting. 10 De staat is niet per definitie aansprakelijk indien deze er niet in slaagt de daders op te sporen en te straffen.11 Het EHRM betrekt ook de straftoemeting in zijn beoordeling. 12 De straf mag geen afbreuk doen aan het afschrikwekkend karakter van het strafrecht; een opvallend lage straf vereist daarom een adequatemotivering. Slachtoffers van ernstige mensenrechtenschendingen hebben er rechtop dat de dader in hun individuele zaak niet vrijuit gaat door onaanvaardbare blunders of sabotageactiviteiten van de overheid, aldus Van de Westelaken.13 Hij legt daarbij een verband met het verbod op eigenrichting:

Ook Vellinga-Schootstra & Vellinga benadrukken dat het vanuit het perspectief van het slachtoffer onacceptabel is indien een berechting van de dader die recht doet aan zijn vergrijp uitblijft. Zij stellen dat het confronteren van het slachtoffer met de mededeling dat een rechtvaardige straf wordt verminderd of vrijspraak volgt na uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs een aspect heeft van ‘het wrijven van zout in open wonden en daarmee zichzelf veroordeelt’. 15

De plicht tot effectieve strafbaarstelling staat op gespannen voet met de toepassing van reacties op vormfouten die aan berechting en bestraffing in de weg staan of die leiden tot een in verhouding tot de ernst van het delict opvallend lage straf in gevallen waarin dat delict een ernstige inbreuk op een verdragsrecht van het slachtoffer oplevert. Hierbij kunnen de verdragsrechten van de verdachte botsen met de plicht tot effectieve strafbaarstelling.16 In zijn arresten over toepassing van bewijsuitsluiting van 19 februari 2013 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter in zijn afweging kan betrekken

Dat betekent dat hierin onder omstandigheden een reden kan zijn gelegen om af te zien van het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormfout binnen het strafproces. In het licht van de verplichting om ook de verdachte indien door de vormfout een inbreuk is gemaakt op zijn door het EVRM beschermde rechten een effectieve remedie te bieden, brengt deze nieuwe ontwikkeling in de jurisprudentie mee dat het belang is toegenomen van een adequate andere procedure waarin die remedie wordt geboden.

In de praktijk kan het conflict van plichten (verzekeren rechten verdachte en verzekeren rechten slachtoffer) zichin vele schakeringen voordoen, zodat het moeilijk is algemene regels te formuleren. Gezocht moet worden, zoals Van de Westelaken ook stelt, naar een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten van de verdachte en de belangen van het slachtoffer, hetgeen meebrengt dat niet aan het een of het ander automatisch voorrang wordt verleend, maar steeds oog bestaat voor de specifieke omstandigheden van het geval.18Wel is de rechtspraak van het EHRM duidelijk in de gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is om het recht van de verdachte op een eerlijk proces te verzekeren. In zo’n geval wordt van bewijsuitsluiting niet afgezien als het berechte strafbare feit een ernstige inbreuk opeen verdragsrecht van het slachtoffer of zijn nabestaanden oplevert.19 Positieve op de verdragsstaten rustende verplichtingen om hun burgerste beschermen tegen inbreuken op verdragsrechten verplichten de verdragsstaten vanzelfsprekend niet ertoe dit te doen door middel van optreden dat inbreuk maakt op art. 3 EVRM of op een wijze die inbreuk maakt op het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces. 20 Het recht op een eerlijk proces heeft in zoverre voorrang. Gaat het echter om een vormfout die op andere wijze kan worden gecompenseerd, zoals de schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn of schending van art. 8 EVRM bij de bewijsgaring, dan kan aan de plicht tot effectieve strafbaarstelling een argument worden ontleend om in beginsel geen reactie toe te passen op die vormfout die aan bestraffing in de weg staat.

Resumerend kan worden gezegd dat aan de verplichtingen tot effectieve strafbaarstelling een belangrijk argumentkan worden ontleend om af te zien van toepassing van reacties als bewijsuitsluiting (met vrijspraak tot gevolg), niet-ontvankelijkverklaring of een grote mate van strafvermindering, in gevallen waarin door het te berechten strafbare feit een ernstige inbreuk is gemaakt op verdragsrechtenvan het slachtoffer.21 In dit licht is de ernst van het feit als wegingsfactor zeker zinvol. Vellinga-Schootstra & Vellinga trekken in dit verband een verderstrekkende conclusie:

Hier kan worden volstaan met de vaststelling dat de ernst van het feit zich in het licht van de Straatsburgse rechtspraak over positieve verplichtingen heeft ontwikkeld tot een belangrijke beoordelingsfactor. Het voorstel dat Vellinga-Schootstra & Vellinga doen kan hier blijven rusten, maar in hoofdstuk 9 kom ik daarop uitgebreid terug.