4.10.3.1 De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler: huidige stand van zaken

Tijdens de parlementaire behandeling van (de voorloper van) art. 2:11 BW (art. 2:4a BW) is de personele reikwijdte van art. 2:11 BW aan de orde geweest. De vraag werd gesteld of het (toentertijd) nieuwe art. 2:4a BW in samenhang met art. 2:138/248 lid 7 BW ook voorziet in aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler en van een (mede-)beleidsbepaler ten aanzien van een rechtspersoon-bestuurder.1 De Minister merkte daarover op dat – indien een rechtspersoon die niet bestuurder is het beleid in een vennootschap bepaalt “als ware hij bestuurder” – ingevolge art. 2:138/248 lid 7 BW op die rechtspersoon aansprakelijkheid rust. Ingevolge art. 2:4a (oud) BW zal die aansprakelijkheid volgens de Minister dan mede rusten op de bestuurders van die rechtspersoon.2

Ten aanzien van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler merkte de Minister op dat hem de vraag naar de aansprakelijkheid van een (mede-)beleidsbepaler ten aanzien van een rechtspersoon-bestuurder niet geheel duidelijk is en dat in art. 2:4a (oud) BW niet gesproken wordt van (mede-)beleidsbepalers. De Minister merkt op dat – zou de rechtspersoon-bestuurder in staat van faillissement komen te verkeren – ook (mede-)beleidsbepalers kunnen worden aangesproken voor het tekort.

Onduidelijk is wat de Minister hier bedoelt te zeggen. Waarschijnlijk haalt de Minister hier twee personen door elkaar, namelijk de persoon die het beleid in de uiteindelijk bestuurde rechtspersoon (mede) bepaalt en de persoon die het beleid in de eerstegraads bestuurder (mede) bepaalt.3 De opmerking dat in art. 2:4a (oud) BW niet gesproken wordt over de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler is op zich juist, maar zou mijns inziens – mocht men een strikte visie aanhangen – eveneens tot de conclusie dienen te leiden dat art. 2:4a (oud)/2:11 BW niet van toepassing is op de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler. Daarnaast is het uiteraard zo dat art. 2:138/248 BW eveneens van toepassing is op de rechtspersoon-bestuurder die in staat van faillissement komt te verkeren. Daarover bestaat echter geen discussie.

De aansprakelijkheidsroute via art. 2:11 BW is volgens de huidige jurisprudentie (met name de arresten Montedison en Lammers-Aerts) afgesloten ten aanzien van tweedegraads (mede-)beleidsbepalers.4 Dat de aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW zich op het tweedegraadsniveau beperkt tot de figuur van de formeel bestuurder hoeft niet echt bezwaarlijk te zijn. De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler is namelijk veelal tevens als (mede-)beleidsbepaler op het eerstegraadsniveau aan te merken. Om die reden zal hij – in geval van faillissement van de bestuurde rechtspersoon – in een dergelijk geval rechtstreeks aangesproken kunnen worden op grond van art. 2:138/248 (lid 7) BW.5 Ingeval de rechtspersoon-bestuurder zelf in staat van faillissement wordt verklaard, kan art. 2:138/248 lid 7 BW uiteraard rechtstreeks van toepassing kan zijn op de (mede-)beleidsbepaler van die rechtspersoon.6