5.2.3 De concrete beleidsagenda uit de kabinetsnota over corporate governance

De praktische invulling in de vorm van concrete plannen en wetgevingsinitiatieven die in de nota voor de “meer geprononceerde positie voor de aandeelhouders” werd voorgesteld, was qua insteek relatief bescheiden. Een verschuiving naar een meer op aandeelhouders georiënteerde invulling van het vennootschappelijk belang werd bijvoorbeeld nadrukkelijk niet beoogd.1 Ook werd in de nota geen concrete aanpassing van de wettelijke bepalingen over het structuurregime voorgesteld. Wel maakte het kabinet bekend dat een nader onderzoek zou worden verricht naar de feiten en de economische effecten van de in Nederland bestaande zeggenschapsverhoudingen en dat het kabinet de uitkomsten van dit onderzoek wilde afwachten alvorens concrete beleidsvoornemens ten aanzien van het structuurregime te presenteren.2 Voorts werd vooruitlopend op dit onderzoek al een aantal concrete wetswijzigingen aangekondigd die in het verlengde lagen van aanbevelingen van de Commissie Peters. Vanwege de tegenvallende resultaten over de naleving van de door de Commissie Peters aanbevolen mogelijkheid voor aandeelhouders tot agendering van eigen voorstellen gaf het kabinet aan op dit punt met een wetsvoorstel te zullen komen.3 Hetzelfde gold voor de voorgestelde verplichte splitsing in agendapunten op een AVA tussen vaststelling van de jaarrekening enerzijds en decharge van bestuurders anderzijds (aanbeveling 19 Commissie Peters).4 Met betrekking tot de aanbeveling van de Commissie Peters om te komen tot een effectief systeem van proxy solicitation verwees het kabinet naar de kort daarvoor door de AEX, VEUO en het Platform Beleggers ingestelde Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders. Daarbij gaf het kabinet aan dat de goede werking van het Communicatiekanaal zou worden gefaciliteerd door bij een apart wetsvoorstel de verplichte blokkering van aandelen voorafgaand aan een AVA te vervangen oor een systeem van een registratiedatum (record date).5

Het belangrijkste voorgenomen wetgevingsinitiatief voor wat betreft de positie van aandeelhouders zag op een voorgenomen wettelijke regeling ter zake van de werking en doelstelling van certificering.6 Hiermee wilde het kabinet regels stellen voor de werking van certificering in ‘vredestijd’. De Commissie Peters had in dit verband de aanbeveling gedaan dat houders van beursgenoteerde certificaten onder normale omstandigheden (dat wil zeggen in vredestijd) altijd desgewenst een volmacht van het administratiekantoor zou moeten krijgen om tijdens een AVA op de onderliggende aandelen te mogen stemmen. Hiermee zou het voor certificaathouders bij beursondernemingen met gecertificeerde aandelen mogelijk worden om onder normale omstandigheden rechtstreeks in de besluitvorming in de AVA te participeren. In de praktijk had een aantal beursfondsen met gecertificeerde aandelen, waaronder Unilever, al een dergelijke regeling in de administratievoorwaarden van de betreffende certificaten laten opnemen. Opvallend genoeg werd in de nota voorgesteld om tot een wettelijke regeling te komen via het creëren van een wettelijke grondslag in de

Wet toezicht effectenverkeer 1995 om zo nadere regels over certificering in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 te kunnen stellen, een en ander met de Stichting toezicht effectenverkeer als bevoegde toezichthouder. Voor de goede orde merkte de nota nog op dat de voorgestelde regeling niet zou zien op de werking van certificering in ‘oorlogstijd’, hiervoor werd verwezen naar het wetsvoorstel betwiste overnames.7

Uit het bovenstaande blijkt dat het concrete wetgevingsprogramma van de kabinetsnota over corporate governance weinig controversiële voorstellen bevatte. Dit zou kunnen verklaren waarom deze nota in de contemporaine literatuur grotendeels onopgemerkt is gebleven. Alleen Winter vroeg in een column in Ondernemingsrecht aandacht voor de nota en plaatste daarbij kritische kanttekeningen bij het voornemen van het kabinet om een systeem van ‘proxy solicitation’ na te streven en bij het door het kabinet voorgestelde onderscheid tussen vredestijd en oorlogstijd bij certificering.8 Andere reacties in de literatuur bleven uit. Ook van onmiddellijke vervolgacties op het gebied van wetgeving, althans voor wat betreft onderwerpen zoals het voorgestelde agenderingsrecht en de aangekondigde regeling over certificering, was geen sprake. In de perceptie van de ondernemingsrechtswetenschappers zal wellicht ook hebben meegespeeld dat de nota formeel werd gepresenteerd als een kabinetsreactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters, een rapport dat in diezelfde ondernemingsrechtswetenschap met weinig enthousiasme was onthaald.9 Tegen de achtergrond van de bescheiden insteek van het wetgevingsprogramma in de kabinetsnota en de geringe impact van de nota op de wetenschappelijke discussie ligt de conclusie voor de hand dat aan deze kabinetsnota en de daarin opgenomen algemene beschouwingen over corporate governance weinig betekenis toekomt. Dat is naar mijn mening niet het geval.

De aandacht van de wetgever, wetenschap en uitvoeringspraktijk op het gebied van corporate governance ging vlak na het verschijnen van de hierboven beschreven kabinetsnota evenwel uit naar iets anders: het nieuwe voorstel voor de Dertiende Richtlijn inzake openbare overnamebiedingen. Op 21 juni 1999 werd in de Interne Marktraad bij wijze van politieke overeenstemming tussen de Raad voor de Europese Unie en de Europese Commissie een compromis bereikt over de tekst van de ontwerprichtlijn.10 Het politiek akkoord op Europees niveau over deze richtlijn noopte de Nederlandse wetgever tot bezinning op twee lopende wet- en regelgevingstrajecten, te weten de herziening van de SER Fusiecode over openbare overnamebiedingen en het Wetsvoorstel betwiste overnames. Bij brief van 5 oktober 1999 kondigden Minister van Financiën Zalm, Minister van Justitie Korthals en Minister van Economische Zaken Jorritsma (allen VVD) een nadere analyse aan van de implicaties van de ontwerprichtlijn op de lopende wetgevingstrajecten.11 In deze brief werd ook verwezen naar het wetgevingsprogramma uit de kabinetsnota over corporate governance in reactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters en naar het kort daarvoor ingediende wetsvoorstel tot invoering van de mogelijkheid voor een registratiedatum (‘record date’) voor het op afstand uitoefenen van stem- en vergaderrechten in AVA’s.12 Hiermee werden de afzonderlijke wetgevingsinitiatieven die tot op dat moment langs verschillende schijven liepen in een onderling samenhangende context geplaatst. De discussie over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies bij vijandige overnamebiedingen die in het verlengde van de discussies tussen de VvdE en de VEUO een min of meer eigen leven was gaan leiden, werd met de komst van het Europese compromis over de Dertiende Richtlijn door de wetgever weer terug in het bredere verband van corporate governance gebracht.

De algemene beschouwingen in de kabinetsreactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters over de positie van aandeelhouders van beursvennootschappen in verschillende rechtssystemen (‘Angelsaksisch’, ‘continentaal’ en Nederlands) waren niet alleen geschreven ter introductie van het onderwerp van de betreffende nota. Dit bleek bij de publicatie van de nota naar aanleiding van het verslag bij het Wetsvoorstel betwiste overnames.13 In de inleiding van dit stuk werd expliciet verwezen naar de algemene beschouwingen uit de eerdere kabinetsnota.14 In het verlengde hiervan werd namens de voor het wetsvoorstel verantwoordelijke ministers (wederom Zalm, Korthals en Jorritsma) het volgende opgemerkt: “In de brief van 10 mei 1999 [de kabinetsreactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters, FO] is ook ingegaan op het Angelsaksische, het continentale en het Latijnse stelsel of ‘model’. Het vennootschappelijk systeem, en in een ruimer verband de rol van de onderneming in de maatschappij, wordt ook door nationale en culturele factoren bepaald. Traditionele fysieke grenzen vallen echter weg onder invloed van de verdergaande Europese eenwording en de elektronische snelweg. Er is een trend naar mondialisering van product- en kapitaalmarkten. Economieën en ondernemingen worden steeds meer van elkaar afhankelijk. In de praktijk nemen de verschillende ‘modellen’ vaker kenmerken van elkaar over (…) Het streven is dan ook niet naar het kopiëren van een bepaald model of het opschuiven naar het Angelsaksische systeem. Het gaat om het verbeteren van de structuur van checks and balances waarbij zowel de bevoegdheden als de verantwoordelijkheden binnen de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming helder zijn omschreven. Daarbij blijft de belangrijke norm van ons vennootschap centraal staan: bestuur en raad van commissarissen richten zich bij de uitoefening van hun taak niet naar de belangen van een bepaalde groep belanghebbenden, maar naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het wetsvoorstel past dus in een meer algemene ontwikkeling van aandacht voor de inrichting van de vennootschap en de verantwoording over ondernemerschap.”15 Hiermee zochten de voor het wetsvoorstel verantwoordelijke ministers dus nadrukkelijk aansluiting bij het algemene kader dat in de eerdere kabinetsnota uiteen was gezet.

Ook op het punt van de positie van institutionele beleggers werd in de nota n.a.v. het verslag bij het Wetsvoorstel betwiste overnames de lijn doorgetrokken die in de kabinetsreactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters was ingezet. Het antwoord namens de verantwoordelijke ministers op vragen van leden van de PvdA-fractie, die zich enthousiast hadden getoond over “de ontwikkeling dat institutionele beleggers een stabiele verhouding willen ontwikkelen met de ondernemingen waarin zij grootaandeelhouder zijn”, werd ingeleid met de volgende algemene opmerkingen: “Voor de gevraagde kwalitatieve en kwantitatieve stand van zaken met betrekking tot de opbouw van een stabiele verhouding tussen institutionele beleggers en ondernemingen waarin zij grootaandeelhouder zijn wordt hier verwezen naar de [kabinetsreactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters, FO]. De institutionele belegger zal door zijn omvang en zijn positie in het economisch bestel in staat zijn om voldoende gekwalificeerd personeel aan te nemen om toe te zien op het bestuur, het toezicht op en het adequaat functioneren van de onderneming. Voor de overige, veelal kleinere, aandeelhouders kan die invloed positief werken. Institutionele beleggers vragen verder vaker en meer informatie aan de onderneming. Omdat alle aandeelhouders over dezelfde informatie moeten beschikken, kunnen de kleinere aandeelhouders ook op dit punt van de actievere houding van zo’n institutionele aandeelhouder profiteren. Wij verwachten dat institutionele beleggers veelal niet zelfstandig een belang van 70% in de onderneming zullen hebben [de grens voor een doorbraak van beschermingsconstructies zoals voorzien in het wetsvoorstel, FO]. Wel kunnen ze op economische gronden ingaan op het aanbod van een potentiële bieder. Door deze mogelijkheid wordt het risico dat is verbonden aan het houden van grote pakketten effecten navenant lager.”16

Bovenstaande citaten laten zien dat de algemene ideeën over de richting van ontwikkeling van het ondernemingsrecht voor beursvennootschappen en de rol die in dat kader voor institutionele beleggers zou zijn weggelegd die het kabinet had geformuleerd in de nota naar aanleiding van het rapport van de Monitoring Commissie Peters ook naadloos zijn ingepast in het kabinetsbeleid rond de regulering van overnamebiedingen zoals uitgewerkt in het Wetsvoorstel betwiste overnames. Op deze onderwerpen was derhalve sprake van een integraal opgezet kabinetsbeleid, waarbij de kabinetsnota naar aanleiding van het rapport van de Monitoring Commissie Peters in feite de blauwdruk voor de achterliggende beleidsmotieven bevatte. Ter uitvoering van dit beleid wilde het kabinet onder meer komen tot een mogelijkheid om beschermingsconstructies bij ongeïnviteerde overnames onder omstandigheden terzijde te kunnen stellen, een de facto stemrecht van certificaathouders in ‘vredestijd’, een gefaciliteerd systeem van ‘proxy solicitation’, een agenderingsrecht voor aandeelhouders en aanscherping van bepaalde transparantieverplichtingen voor beursvennootschappen. Afzonderlijk bezien vormde geen van deze voorstellen een majeure wijziging van het bestaande juridisch en feitelijk kader (met uitzondering van de mogelijkheid tot doorbreking van beschermingsconstructies), maar in onderlinge samenhang bezien behelsde het pakket maatregelen wel een aanzienlijke rechtspolitieke verschuiving. Slechts ÉÉn element ontbrak nog in het totaalpakket: de voorgenomen herziening van de structuurregeling. Ook daar zou spoedig verandering in komen.

Over het totaalpakket aan maatregelen die op dat moment aanhangig waren merkte Timmerman eind 1999 het volgende op: “De combinatie van de dertiende richtlijn, het wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies, de plannen uit de kabinetsreactie op Peters II en het wetsvoorstel ter vergemakkelijking van proxy-solicitation betekent dat het Nederlandse vennootschaps- en effectenrecht met een flinke dosis Angelsaksisch gedachtegoed wordt geïnjecteerd. Dit is naar mijn inzicht een grotendeels niet te vermijden ontwikkeling. Inmiddels klinkt er ook een steeds luidere roep om de structuurregeling op de helling te zetten. (…) Ik ben geen voorstander van het nu wijzigen van de structuurregeling. De grote opgave voor de Nederlandse vennootschapswetgever is ervoor te zorgen dat de Nederlandse beurs-NV een mengeling is van de gedachte dat deze een rechtsvorm van de onderneming is waarin vele uiteenlopende belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen en van het idee dat haar ordening dienstbaar aan de kapitaalmarkt dient te zijn. Wij moeten proberen de Nederlandse traditie van belangenpluralisme en streven naar consensus te combineren met nuttige elementen van de Angelsaksische benadering. De structuurregeling is in mijn ogen een arrangement met een eigen Nederlandse aanpak dat over het algemeen in de Nederlandse verhoudingen goed werkt. Dat moeten we niet zonder een zeer grondige analyse opgeven.”17