HR, 06-03-2026, nr. 25/00766

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/00766

Zitting 5 september 2025

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[Huurder] h.o.d.n. [A] ,

verzoekster tot cassatie,

tegen

Stichting Deliplein,verweerster in cassatie, niet verschenen

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [Huurder] , respectievelijk Deliplein of Verhuurder.

Huurder huurt van Verhuurder een bedrijfsruimte waarin zij een traiteur-/cateringbedrijf uitoefent. Het gaat in deze zaak om de vraag of de huurovereenkomst kwalificeert als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, in jargon wel ‘middenstandsbedrijfsruimte’ genoemd, of als huur van ‘overige bedrijfsruimte’ in de zin van art. 7:230a BW. Deze vraag is opgekomen nadat Verhuurder de huur had opgezegd. Voor middenstandbedrijfsruimte geldt meer huurbescherming dan voor overige bedrijfsruimte.

Huurder heeft de kantonrechter primair verzocht om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn op grond van art. 7:230a BW, omdat volgens haar sprake is van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW en subsidiair om dat verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn toe te wijzen.

De kantonrechter heeft Huurder ontvankelijk verklaard in haar verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn en het verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn toegewezen. Hangende het hoger beroep heeft de kantonrechter de ontruimingstermijn nogmaals verlengd. Het subsidiaire verzoek is in hoger beroep niet meer aan de orde. Het hof heeft geoordeeld dat Huurder terecht ontvankelijk is verklaard in haar primaire verzoek. De motivering van het hof verschilt van die van de kantonrechter. Volgens de kantonrechter was aanvankelijk sprake van 290-bedrijfsruimte, maar is die ‘van kleur veranderd’ in 230a- bedrijfsruimte. Volgens het hof is sprake van een gemengde huurovereenkomst waarbij de traiteuractiviteiten wijzen op 290-bedrijfsruimte en de cateringactiviteiten op 230abedrijfsruimte. Het hof heeft geoordeeld dat Huurder het gehuurde in overwegende mate (heeft) gebruikt voor de cateringactiviteiten, dus als bedrijfsruimte ex art. 7:230a BW, zodat Verhuurder de huurovereenkomst overeenkomstig het regime van die bepaling heeft kunnen opzeggen.

Huurder heeft cassatieberoep ingesteld, dat rust op twee pijlers. In de eerste plaats kwalificeert volgens Huurder de bestemming traiteur-/cateringbedrijf in zijn geheel als 290-bedrijfsruimte. Subsidiair betoogt zij dat bij het aangaan van de huurovereenkomst het regime van art. 7:290 BW e.v. bewust is gekozen. Het hof heeft volgens mij niet (toereikend) gemotiveerd op beide stellingen gerespondeerd. Ik zie het cassatieberoep dan ook doel treffen.

1.Feiten1.

1.1 Huurder drijft een onderneming onder de naam [A] . Volgens het handelsregister bestaan haar activiteiten onder meer en voor zover hier van belang uit: “het leveren van cateringdiensten op locatie, festivalcatering en traiteur”.

1.2 Sinds 1 april 2010 huurt Huurder voor haar onderneming de [bedrijfsruimte] te [plaats] . Aanvankelijk huurde zij die ruimte van de gemeente Rotterdam. Sinds februari 2022 is Verhuurder de verhuurster.

1.3 Bij aangetekende brief van 16 maart 2023 heeft Verhuurder de huur opgezegd tegen 31 maart 2024.

1.4 Huurder is het niet eens met de opzegging. Volgens haar kwalificeert het gehuurde als een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW en dient de opzegging daarom de gronden te vermelden die tot de opzegging hebben geleid. Omdat dat niet is gebeurd, is volgens haar sprake van een nietige opzegging (art. 7:294 BW).

2.Procesverloop2.

2.1 Huurder heeft de kantonrechter primair verzocht om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn op grond van art. 7:230a BW, omdat volgens haar sprake is van art. 7:290 BW-bedrijfsruimte en subsidiair om dat verzoek toe te wijzen.

2.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat aanvankelijk sprake was van 290-bedrijfsruimte, maar dat de ruimte uiteindelijk ‘van kleur is veranderd’ in 230a-bedrijfsruimte3.. De kantonrechter heeft Huurder daarom ontvankelijk verklaard in haar verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn en die termijn verlengd tot 1 oktober 2024, met compensatie van de proceskosten.

2.3 In hoger beroep heeft Huurder het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en haar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Huurder heeft haar subsidiaire verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn in hoger beroep niet gehandhaafd. Zij heeft met het oog op het verstrijken van de tot 1 oktober 2024 verlengde ontruimingstermijn een nieuw verzoek om verlenging bij de kantonrechter ingediend. De kantonrechter heeft de ontruimingstermijn nogmaals verlengd tot 1 april 20254..

2.4 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd met een proceskostenveroordeling in appel ten laste van Huurder, waartoe als volgt is overwogen:

“Inzet van het geding

6.1 Het hof ziet zich gesteld voor de vraag hoe de door [Huurder] gehuurde bedrijfsruimte moet worden gekwalificeerd. Volgens [Huurder] gaat het om art. 7:290 BW bedrijfsruimte. Deliplein meent echter dat sprake is van art. 7:230a BW bedrijfsruimte.

6.2 Onder art. 7:290 BW bedrijfsruimte wordt, voor zover hier van belang, verstaan:

“een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering voor roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is.”

6.3 Als art. 7:230a BW bedrijfsruimte is aan te merken, kort gezegd, de gebouwde bedrijfsruimte die niet valt onder de definitie van art. 7:290 BW.

Overeengekomen gebruik gehuurde bedrijfsruimte

6.4 In de kop van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst staat vermeld: “HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”. Blijkens (punt 1.3 van) de overeenkomst zal het gehuurde “door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als TRAITEUR-/CATERINGBEDRIJF.” Het gaat om een ruimte ter grootte van 50 m2 (punt 1.1 van de huurovereenkomst). [Huurder] heeft foto’s overgelegd waarop een toonbank te zien is waar goederen kunnen worden afgehaald. In dezelfde ruimte staan, tegen de zijmuur en op de vensterbank naast de voordeur, cateringspullen opgeslagen.

6.5 Het gehuurde heeft (onder meer) een winkelfunctie, want de bedrijfsruimte is voor het publiek toegankelijk en klaarblijkelijk mede bedoeld voor het afhalen (op bestelling of door langslopend publiek) van door de traiteur bereide maaltijden. Dat wijst op gebruik als bedrijfsruimte ex art. 7:290 BW. Anderzijds staan in de ruimte spullen opgeslagen met behulp waarvan elders cateringdiensten kunnen worden verleend. In zoverre is mede sprake van gebruik van het gehuurde als art. 7:230a BW bedrijfsruimte. De gehuurde ruimte bevat dus zowel elementen van een bedrijfsruimte ex art. 7:290 BW als van een art. 7:230a BW bedrijfsruimte. Tussen partijen is niet in geschil dat de ruimte niet kan worden gesplitst in twee afzonderlijke ruimtes, van waaruit hetzij alleen cateringdiensten worden verleend, hetzij alleen maaltijden kunnen worden afgehaald. Daarmee is sprake van een gemengde huurovereenkomst[.]

6.6 Volgens vaste rechtspraak dient bij een gemengde huurovereenkomst als hier aan de orde te worden beoordeeld voor welk doel de ruimte ‘in overwegende mate’5.wordt gebruikt. Het gaat daarbij om het gebruik dat van het gehuurde wordt gemaakt en niet om de benaming die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven6., zodat aan de omstandigheid dat in de kop van de overeenkomst is opgenomen dat het gaat om een huurovereenkomst ex art. 7:290 BW geen (zelfstandige) betekenis toekomt. Voor de beantwoording van de vraag voor welk doel de ruimte in overwegende mate wordt gebruikt, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, het gebruik dat thans van het gehuurde wordt gemaakt en de inrichting van het gehuurde in relatie tot dat gebruik7.. Het gaat erom waar het zwaartepunt van het gebruik ligt, waarbij ook een rol kan spelen met welke activiteit de huurder de meeste omzet verwerft8..

Zwaartepunt gebruik gehuurde bedrijfsruimte

6.7 Met Deliplein is het hof van oordeel dat uit de volgende omstandigheden kan worden afgeleid dat het zwaartepunt van het gebruik dat [Huurder] maakt van de bedrijfsruimte ligt, en al die tijd heeft gelegen, bij haar cateringactiviteiten, en dus bij gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte ex art. 7:230a BW:

- De handelsnaam van de onderneming van [Huurder] is blijkens het Handelsregister voluit ‘ [A] ’; - Op de website van [A] zijn voornamelijk verwijzingen te vinden naar de cateringactiviteiten van het bedrijf, zoals ‘Eventcatering’, ‘Thuis’, ‘Crewcatering’ en ‘Bestellen’. Naar de afhaalfunctie van de onderneming wordt slechts zijdelings verwezen. Daarover vermeldt de website alleen “Ophalen bij onze keuken op [plaats] om thuis op te warmen is ook mogelijk”;

- Uit de verklaring van [Huurder] van 22 oktober 20239.blijkt dat ze zich als ondernemer sinds 2008 bezighoudt met cateringactiviteiten en sinds 2009 plannen had om een traiteurwinkel “erbij” te gaan doen. Toen [Huurder] de toenmalige verhuurder Gemeente Rotterdam destijds verzocht de bedrijfsruimte voor haar traiteurplannen te mogen huren, was het voor de verhuurder een pluspunt dat zij haar cateringactiviteiten als vangnet voor haar winkelomzet wilde blijven voortzetten. Aanvankelijk was de ruimte vijf dagen per week geopend, maar dat was niet vol te houden wegens gebrek aan langslopend publiek, aldus [Huurder] in haar verklaring. [Huurder] verklaart daardoor al in 2011 gedwongen te zijn zich weer meer te gaan richten op de cateringactiviteiten. Over het daarna voortgezette gebruik van de bedrijfsruimte verklaart [Huurder] [bedoeld zal zijn: [Huurder] , A-G]: “Na corona trok de catering enorm aan. Daar heb ik aanvankelijk voorrang aan gegeven. Ik was door mijn reserves heen en heb met de catering de onderneming er doorheen gesleept. Onze deuren staan inmiddels alweer een tijd drie dagen per week open voor het publiek.”; - De gehuurde ruimte is slechts gedurende in totaal negen uur per week als winkel geopend (maandag, dinsdag en woensdag van 10.00 tot 13.00 uur);

- Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft [Huurder] verklaard dat in de winkel alleen nog het eten wordt verkocht dat extra bereid wordt ten behoeve van de catering, dat zij slechts een omzet van € 1.000,- per maand heeft met de traiteurwinkel en dat de traiteuractiviteiten feitelijk meer kosten dan dat deze activiteiten financieel opleveren;

- Op de door [Huurder] in het geding gebrachte foto’s is te zien dat [Huurder] slechts een (zeer) beperkt winkelassortiment aanhoudt.

6.8 Uit de voornoemde omstandigheden blijkt dat [Huurder] de gehuurde bedrijfsruimte in overwegende mate (heeft) gebruikt als bedrijfsruimte ex art. 7:230a BW, zodat Deliplein de huurovereenkomst overeenkomstig het regime van dat artikel heeft kunnen opzeggen. Van een nietige opzegging als bedoeld in art. 7:294 BW is dan ook geen sprake. Dat [Huurder] bij aanvang van de huur haar cateringactiviteiten is blijven verrichten op uitdrukkelijk verzoek van de (toenmalige) verhuurder en zich in zoverre steeds heeft gehouden aan de met de verhuurder overeengekomen bestemming van de bedrijfsruimte kan daarin geen verandering brengen. Partijen heeft immers altijd een gemengde winkel/cateringfunctie voor ogen gestaan en uit de onder 6.7 genoemde omstandigheden blijkt dat het zwaartepunt van het gebruik dat [Huurder] van de bedrijfsruimte maakt, en heeft gemaakt, al die tijd bij haar cateringwerkzaamheden heeft gelegen.

6.9 De kantonrechter heeft [Huurder] derhalve terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek ex art. 7:230a BW tot verlenging van de ontruimingstermijn.

Conclusie en proceskosten

6.10 De conclusie is dat het hoger beroep van [Huurder] niet slaagt. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal [Huurder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

(…)”

2.5 Huurder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Verhuurder is niet verschenen.

Inleiding

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel A formuleert rechts- en motiveringsklachten gebaseerd op het betoog van Huurder dat de bestemming traiteur-/cateringbedrijf in zijn geheel valt onder de reikwijdte van art. 7:290 BW. Onderdeel B bevat rechts- en motiveringsklachten met als grondslag dat de gemeente Rotterdam en Huurder het art. 7:290 BW-regime bewust hebben gekozen.

Belang en ontvankelijkheid10.

Deze procedure heeft op het eerste gezicht een wat opvallende insteek11.. Partijen strijden primair over de vraag of Huurder, die de zaak is begonnen, ontvankelijk is, waarbij Huurder stelt dat dat niet het geval is, hetgeen door Verhuurder wordt bestreden. Het is Huurder in wezen te doen om een verklaring voor recht dat het door haar gehuurde kwalificeert als 290-bedrijfsruimte. Dat is ook de reden waarom zij meent niet-ontvankelijk te zijn in haar primaire verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring (zie in 2.1 hiervoor).

Huurder heeft belang bij haar bij haar cassatieberoep. Weliswaar is de tot 1 april 2025 verlengde ontruimingstermijn inmiddels verstreken12.. Dat neemt niet weg dat Huurder nog steeds, ook na een eventuele ontruiming van het gehuurde, belang heeft bij een oordeel over de kwalificatievraag, onder meer met het oog op een eventuele (schade)vergoeding13..

Een ander prealabel punt is de ontvankelijkheid. Tegen een beschikking op grond van art. 7:230a BW staat volgens lid 8 van die bepaling geen hogere voorziening open. Het hof heeft zich niet uitdrukkelijk bevoegd verklaard om op het hoger beroep van Huurder te beslissen14.. Duidelijk is echter dat de regel van art. 7:230a lid 8 BW er niet aan in de weg staat in hoger beroep en cassatie de kwalificatievraag – een zogenoemde voorvraag – voor te leggen15.. Dat is hier aan de orde en Huurder kan dus worden ontvangen in haar cassatieberoep.

290- of 230a-bedrijfsruimte?

Art. 7:290 BW luidt voor zover relevant als volgt:

“1. De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte.

2. Onder bedrijfsruimte wordt verstaan:

a. een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is;

(…)”

Dit staat naast art. 7:230a BW, dat voor zover van belang als volgt luidt:

“1. Heeft de huur betrekking op een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan en is die zaak of dat gedeelte noch woonruimte [bedoeld is ex art. 7:233 BW, A-G], noch bedrijfsruimte in de zin van deze titel [bedoeld is ex art. 7:290 lid 2 BW, A-G], dan kan de huurder na einde van de huurovereenkomst de rechter verzoeken de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen. Het verzoek moet worden ingediend binnen twee maanden na het tijdstip waartegen schriftelijk ontruiming is aangezegd.

(…)

3. De verhuurder kan niet verlangen dat de huurder voor het einde van de in lid 1 bedoelde termijn tot ontruiming overgaat. De indiening van het verzoek schorst de verplichting om tot ontruiming over te gaan, totdat op het verzoek is beslist.

4. Het verzoek wordt slechts toegewezen indien de belangen van de huurder (…) door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de verhuurder bij voortzetting van het gebruik door de huurder. (…)

5. De verlenging kan worden uitgesproken voor de termijn van ten hoogste een jaar na het eindigen van de overeenkomst. Deze termijn kan op verzoek van de huurder nog tweemaal telkens met ten hoogste een jaar worden verlengd.

(…)

8. Tegen een beschikking krachtens dit artikel staat geen hogere voorziening open.”

De vraag welk huurregime van toepassing is op gehuurde bedrijfsruimte – dat voor ‘middenstandsbedrijfsruimte’, of dat voor huur van ‘overige’ gebouwde onroerende zaken – speelt in de huurpraktijk om een aantal redenen regelmatig16..

In de eerste plaats is het voor de huurder van bedrijfsruimte doorgaans voordeliger om onder het regime van art. 7:290 e.v. BW te vallen, dan onder dat van art. 7:230a BW17.. De looptijd van de huurovereenkomst is dan minstens vijf jaar (art. 7:292 BW)18.en er gelden bijzondere formaliteiten voor de opzegging door de verhuurder (art. 7:294-296 BW)19.. Als het huurregime voor een overige gebouwde onroerende zaak van art. 7:230a BW van toepassing is, geldt geen minimale huurtermijn en kan de huurder bij het eindigen van de huurovereenkomst slechts aanspraak maken op ontruimingsbescherming20..

Daarnaast bieden de door de wetgever bij de invoering van de voorloper van art. 7:290 BW in 1971 (art. 1624 BW oud) gedane keuzes over de afbakening van de bedrijfsruimtes die de huurbescherming van art. 7:290 BW ‘verdienen’ – die bij de totstandkoming van het huidige art. 7:290 BW in 2003 uitdrukkelijk zijn gehandhaafd – een vruchtbare bodem voor interpretatiekwesties21.. Er zullen altijd grensgevallen voorkomen22.. Het onderscheid is door de wetgever echter niet heel scherp geschetst door in art. 7:290 lid 2 BW enkele betrekkelijk willekeurige, in de wetsgeschiedenis niet nader gedefinieerde en inmiddels ook verouderde bedrijfscategorieën op te nemen, zoals kleinhandelsbedrijf en ambachtsbedrijf, welke begrippen niet in de wet zijn gedefinieerd en waarvoor volgens de parlementaire geschiedenis moet worden aangesloten bij wat deze begrippen in het spraakgebruik betekenen23..

Wel is duidelijk wat de wetgever met de regeling van art. 7:290 BW voor ogen heeft gestaan. De ratio van de huurdersbescherming is dat bij dergelijke ‘middenstandsbedrijven’ sprake is van een zekere plaatsgebondenheid met een lokale klantenkring. Daarvoor is huurbescherming op zijn plaats, omdat dergelijke huurders tijd nodig hebben om een lokaal klantenbestand op te bouwen, zij hiervoor investeringen moeten doen in hun zaak en vanwege hun lokale verbondenheid niet snel kunnen verhuizen naar een andere locatie zonder een deel van hun klantenkring te verliezen24.. Consequentie van de door de wetgever gekozen afbakening in art. 7:290 BW is echter dat een aanzienlijke groep huurovereenkomsten waarvoor genoemde ratio (ook) opgaat, geen recht heeft op de huurbescherming van art. 7:290 e.v. BW, terwijl er ook huurovereenkomsten zijn die wel kwalificeren als 7:290 BW-bedrijfsruimte, maar waarvan gezegd kan worden dat die de daarbij behorende huurbescherming niet nodig hebben25..

Welk regime van toepassing is, is afhankelijk van de contractuele bestemming van het gehuurde26.. Om die bestemming te bepalen moet de huurovereenkomst worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf: het gaat erom wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mochten en moesten afleiden27.. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is in dit kader beslissend wat partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan28.. Is dat de huur van een 290-bedrijfsruimte of iets anders? Vaak bevat een huurovereenkomst een bestemmingsclausule, maar als deze ontbreekt en verder ook geen aanknopingspunten in de gemaakte afspraken te vinden zijn over wat partijen bij aanvang voor ogen heeft gestaan over het gebruik van het gehuurde, kan een grotere rol toekomen aan het feitelijk gebruik van het gehuurde29..

Denkbaar is dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst een gecombineerde bestemming voor ogen heeft gestaan. Een bekend voorbeeld is verhuur deels voor gebruik als art. 7:290 BW-bedrijfsruimte en deels als woonruimte ex art. 7:233 BW30.. Een gecombineerde bestemming van 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte is ook mogelijk. Bij gecombineerde huurbestemmingen kan sprake zijn van een gemengde huurovereenkomst31.. Als een bestemming zowel elementen van art. 7:290 BW als van art. 7:230a BW bevat, is echter niet meteen sprake van een gemengde huurovereenkomst32.. A-G Huydecoper spreekt in dit verband van een omslagpunt: “zolang het bedrijf van dien aard is dat het zich er op toelegt, dat de rechtstreekse levering ter plaatse een belangrijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormt, valt het binnen de omschrijving van art. 7:290 BW; maar als de bedrijfsvoering zo wordt ingericht dat de bediening van klanten “ter plaatse” wezenlijk minder is dan de verdere bedrijfsactiviteiten, ontbreekt dat karakter”33..

Ik herhaal op deze plaats hetgeen ik in 3.10 van mijn al aangehaalde conclusie van eerder dit jaar over gewijzigd gebruik gedurende de looptijd van de overeenkomst naar voren heb gebracht. Wordt het gehuurde feitelijk anders gebruikt dan partijen bij aanvang zijn overeengekomen, dan ‘verkleurt’ hiermee niet automatisch het toepasselijke huurrechtregime34.. Partijen kunnen uiteraard wel een ander regime nader overeenkomen, maar hiervoor is vereist dat zij een nieuwe huurovereenkomst sluiten of dat de verhuurder uitdrukkelijk toestemming geeft voor afwijkend gebruik35.. Strikt genomen hoeft de verhuurder zijn toestemming niet schriftelijk te geven en kan die ook volgen uit zijn gedragingen. Louter gedogen of stilzitten is hiervoor niet voldoende. Aangenomen wordt dat op de huurder terzake een zware stelplicht en bewijslast rust om aan te tonen dat de verhuurder stilzwijgend heeft ingestemd met een ander toepasselijk huurregime. Dit geldt zeker als deze wijziging nadelig uitpakt voor de verhuurder, zoals een ‘verkleuring’ van art. 7:230a BW naar art. 7:290 e.v. BW. In de feitenrechtspraak wordt dan ook niet vaak aangenomen dat de verhuurder (stilzwijgend) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van een ander huurregime36.. Het is uiteindelijk aan de feitenrechter om te bepalen of partijen een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan op basis waarvan een ander huurregime van toepassing is geworden37..

Als de verhuurde bedrijfsruimte niet onder de reikwijdte van art. 7:290 lid 2 BW valt, hebben partijen wel nog de mogelijkheid om afdeling 7.4.6 BW, die ziet op het huurdersbeschermingsregime van art. 7:290 B.W. e.v., in de huurovereenkomst van toepassing te verklaren38.. Dat is in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk onderkend39.. Mij lijkt dat voor de vraag of partijen een dergelijke contractuele afspraak hebben gemaakt, ook de Haviltex-maatstaf beslissend is40.. Het ligt voor de hand dat partijen de vrijwillige keuze voor toepassing van art. 7:290 e.v. BW uitdrukkelijk schriftelijk in de huurovereenkomst vastleggen, maar noodzakelijk is dat niet. Denkbaar is bijvoorbeeld dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst mondeling zijn overeengekomen dat afdeling 7.4.6 BW op de huurovereenkomst van toepassing is41.. De stelplicht en bewijslast terzake rusten op de huurder die zich op de gestelde vrijwillig overeengekomen toepassing van afdeling 7.4.6 BW beroept42..

Verhuurder heeft in feitelijke instanties verwezen naar het fenomeen dark stores ( [A] zou een zogenoemde dark store zijn)43.. Dit begrip is vanaf april 2022 in de Dikke van Dale te vinden met als betekenis “kleinschalig distributiecentrum, vaak met afgeplakte ramen, van waaruit flitsbezorgers boodschappen rondbrengen”44.. In de literatuur is opgemerkt dat het in de gemiddelde dark store voor een consument niet mogelijk is om zijn bestelling op te halen en naar verwachting het merendeel van de dark stores kwalificeert als overige bedrijfsruimte ex art. 7:230a BW, omdat geen sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal vereist in art. 7:290 lid 2 BW45.. Hierop strandt de vergelijking van de door Huurder gehuurde bedrijfsruimte met een dark store al, omdat in onze zaak vaststaat dat zo’n lokaal wel voorhanden is. Mogelijk heeft Verhuurder eigenlijk het oog gehad op een zogenoemde dark kitchen46.. Dit begrip is tegelijk met de dark store in de Dikke van Dale gekomen met als betekenis “grootschalige keuken, vaak op een bedrijventerrein, waar uitsluitend ten behoeve van maaltijdbezorging wordt gekookt”47.. In de praktijk wordt ook aangenomen dat bij een dark kitchen geen publiek toegankelijk lokaal aanwezig is en dat dit dus kwalificeert als 230a-bedrijfsruimte48..

Over dark kitchens is enige feitenrechtspraak voorhanden uit de periode voordat dit begrip gangbaar werd.

In de eerste plaats een beschikking van het Haagse hof uit 2011 over kwalificatie van een gehuurde bedrijfsruimte waarin een filiaal van franchiseketen Domino’s Pizza werd geëxploiteerd en die op grond van de huurovereenkomst uitsluitend mocht worden gebruikt als “Cateringsbedrijf (het bezorgen van maaltijden)”49.. Het hof ging er met partijen vanuit dat als de bedrijfsruimte is bestemd voor de uitoefening van een cateringbedrijf dat (behalve het bereiden van maaltijden c.q. pizza’s) deze maaltijden niet alleen bezorgt, maar ook ter plaatse verkoopt (“bestel-/bezorg- en afhaaldienst”), sprake is van een 290-bedrijfsruimte en als sprake is van een bedrijf dat maaltijden c.q. pizza’s uitsluitend bij klanten bezorgt (“bestel- of bezorgdienst”), dit kwalificeert als 230a-bedrijfsruimte50.. Het hof achtte beslissend wat partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan (rov. 11). Het hof kwam tot de slotsom dat het zo moge zijn dat huurder het gehuurde feitelijk (heeft) gebruikt voor een soort bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 BW (dus met een afhaaldienst), maar dat niet is komen vast te staan dat beide partijen dat bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben beoogd (rov. 13). Het hof kwalificeerde de huurovereenkomst daarom als die van 230a-bedrijfsruimte.

In een zaak voor de Rotterdamse kantonrechter ging het over kwalificatie van een verhuurde bedrijfsruimte waarin een horecabedrijf onder de formule van de Beren-bezorgrestaurants werd geëxploiteerd51.. In de huurovereenkomst was bepaald dat het gehuurde uitsluitend als overige bedrijfsruimte was bestemd en als zodanig diende te worden gebruikt (rov. 1). Ook hier was beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan (rov. 8). In deze zaak stond als onweersproken vast dat sprake was van één grote ruimte voor de keuken en slechts een smalle gang met kleine balie waar kon worden afgehaald, hetgeen in minder dan 5% van de gevallen voorkwam (ook rov. 8). Volgens de kantonrechter kon niet worden vastgesteld dat sprake was van een voor het publiek toegankelijk lokaal en was dus sprake van 230a-bedrijfsruimte (rov. 8 en 9)52..

Dit laatste lijkt in tegenspraak met rov. 3.3 uit de Drukkerij De Schinkel-beschikking53.waarin vaststond dat sprake was van een ambachtsbedrijf volgens art. 7:290 BW (het betrof een drukkerij, maar van het publiek toegankelijke lokaal werd in feite maar relatief weinig gebruik gemaakt54.). De vraag was of dit onder 290-bedrijfsruimte viel (antwoord ja):

“(…) Wil sprake zijn van ‘een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening’ in de zin van art. 7A:1624 lid 2, dan is niet vereist dat in het gehuurde een als zodanig kenbare inrichting aanwezig is om klanten te ontvangen, maar is voldoende dat een verkooppunt voor het publiek aanwezig is (HR 6 februari 1987, NJ 1987, 979). Tekst, geschiedenis, noch strekking van de bepaling wettigen om daarenboven te vergen dat het publiek zich ook daadwerkelijk bij dat verkooppunt vervoegt, laat staan de met de rechtszekerheid onverenigbare voorwaarde te stellen dat zulks “in ook in verhouding tot de overige bedrijfsactiviteiten relevante mate” doet (lees: wordt gedaan, A-G]. Het stellen van eerstvermelde eis zou aan een beginnend ondernemer gedurende een zekere aanloopperiode de door de bepalingen omtrent de huur van bedrijfsruimte voorziene bijzondere bescherming onthouden. Om misbruik te keren is voldoende te aanvaarden dat, indien overigens aan de eisen van voormelde bepaling is voldaan, eerst dan niet van de aanwezigheid van een verkooppunt in voormelde zin sprake is, wanneer komt vast te staan dat elke bedoeling van de ondernemer het aan het publiek mogelijk te maken hem in het gehuurde op te zoeken ontbreekt. In de (…) overwegingen van de Rechtbank ligt voldoende duidelijk besloten dat naar haar oordeel in dit geval van dit laatste geen sprake is. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.”55.

Een dergelijke situatie van de huurder in deze zaak staat wel erg ver af van de gevallen waarin de wetgever de huurbescherming van art. 7:290 e.v. BW voor ogen had, namelijk bij ‘middenstandsbedrijven’56.. Volgens A-G Huydecoper in een latere conclusie moet dit kennelijk zo worden begrepen dat als eenmaal vast staat dat er een op bediening van het publiek ter plaatse gericht bedrijf is en dus in zoverre een ‘middenstandbedrijf’, dat dan niet de eis mag worden gesteld dat de onderneming er ook werkelijk in slaagt het publiek te bewegen om zich in relevante mate bij het voor het publiek toegankelijke lokaal te vervoegen57..

Die situatie moet worden onderscheiden van de situaties dat eerst nog duidelijk moet worden óf er wel van zo’n type bedrijf sprake is in het gehuurde.

Onderdeel A: geen gemengde overeenkomst

Onderdeel A is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel A.1 klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv niet het betoog van Huurder heeft beoordeeld dat de bestemming traiteur-/cateringbedrijf in zijn geheel valt onder de reikwijdte van art. 7:290 BW, althans dat de bestreden beschikking niet toereikend is gemotiveerd58.. Subonderdeel A.2 vervolgt dat als de bestreden beschikking zo moet worden gelezen dat het hof het in subonderdeel A.1 bedoelde betoog heeft verworpen, omdat een bedrijf dat (onder meer) cateringactiviteiten verricht, niet, of bij wijze van uitgangspunt niet, als ambachtsbedrijf geldt59., heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een cateringbedrijf een ambachtsbedrijf60.kan zijn en of daarvan in een concreet geval sprake is, afhangt van de omstandigheden van het geval. Subonderdeel A.3 besluit dat als de bestreden beschikking zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat het onderhavige traiteur/-cateringbedrijf niet als ambachtsbedrijf kwalificeert, dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

De eerste klacht lijkt mij doel te treffen. De kern van het (primaire) betoog van Huurder waarop het onderdeel zich beroept, is niet of de cateringactiviteiten al dan niet (kunnen) kwalificeren als ambachtsbedrijf volgens art. 7:290 lid 2 sub a BW, maar of de bestemming ‘traiteur-/cateringbedrijf’ in zijn geheel valt onder de reikwijdte van art. 7:290 BW en dat er (dus) geen sprake is van een gemengde huurovereenkomst, zoals het hof wel aanneemt in rov. 6.561.. Het hof heeft niet uitdrukkelijk verwezen naar de besproken maatstaf die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor de kwalificatiekwestie, namelijk dat beslissend is wat partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. Uit rov. 6.4 leid ik af dat het hof deze maatstaf op zich wel voor ogen heeft gehad en heeft toegepast, omdat het daar verwijst naar de bestemmingsclausule in art. 1.3 van de huurovereenkomst en een beschrijving geeft van de inrichting van het gehuurde.

In rov. 6.5 wordt echter volgens mij te snel geconcludeerd dat sprake is van een gemengde huurovereenkomst, alleen op de grond dat de gehuurde ruimte zowel winkel-aspecten heeft die wijzen op een 290-bedrijfsruimte (traiteur), terwijl er ook cateringspullen staan opgeslagen, die wijzen op een 230a-bedrijfsruimte. Dat laat onverlet dat het traiteur-/cateringbedrijf in zijn geheel, zoals door Huurder betoogt, in de woorden van A-G Huydecoper van dien aard kan zijn dat het zich erop toelegt dat de rechtstreekse levering ter plaatse een belangrijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormt62.en aldus binnen de omschrijving van art. 7:290 BW valt. Of nog weer anders gezegd: in lijn met de besproken Drukkerij De Schinkel-beschikking is voor de kwalificatie 290-bedrijfsruimte voldoende dat er een verkooppunt voor het publiek aanwezig is – en of dat publiek zich vervolgens ook daadwerkelijk bij dat verkooppunt vervoegt, is niet relevant; en al helemaal niet of die traiteuractiviteiten hier in relevante verhouding staan tot de cateringactiviteiten van het bedrijf van Huurder, zo volgt uit die beschikking. Het hof heeft, nu het (over)duidelijke primaire standpunt van Huurder hier was dat ‘integraal’ sprake is van een 290-bestemming voor dit traiteur-/cateringbedrijf, in rov. 6.5 niet toereikend gemotiveerd waarom daar dan geen sprake van is63., maar is meteen doorgeschakeld naar de onderscheiden bedrijfsactiviteiten van Huurder om tot het oordeel te komen dat hier sprake is van een gemengde 290- en 230a-overeenkomst. Nu subonderdeel A.1 in mijn visie doel treft, kunnen de in subsidiaire sleutel voorgestelde subonderdelen A.2 en A.3 onbesproken blijven.

Het hof heeft in de op rov. 6.5 volgende rov. 6.6-6.8 beoordeeld waar het zwaartepunt van het gebruik van het gehuurde ligt. Dat is het juiste criterium als inderdaad sprake is van een gemengde huurovereenkomst (in gelijke zin PI 17-18), zoals in de inleiding besproken. Het hof heeft geoordeeld dat het zwaartepunt van het (feitelijke) gebruik steeds (“al die tijd”) bij de cateringactiviteiten heeft gelegen. Dat is echter iets anders dan de daaraan voorafgaande vraag waar het hof in rov. 6.5 aan had behoren toe te komen, namelijk wat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst wat de bestemming van het gehuurde betreft voor ogen heeft gestaan. Ik breng in herinnering dat de kantonrechter heeft geoordeeld partijen het erover eens zijn dat bij aanvang van de huurovereenkomst in 2010 de traiteuractiviteiten in het gehuurde voorop stonden en dat het Huurder en de gemeente Rotterdam ook voor ogen stond dat het gehuurde in overwegende gebruikt zou worden als winkelruimte64.. Dat strookt met de door het hof in rov. 6.7, derde gedachtestreepje, aangehaalde verklaring van Huurder dat zij de gemeente Rotterdam heeft verzocht de bedrijfsruimte voor haar traiteurplannen te mogen huren, waarbij de gemeente het een pluspunt vond dat zij haar cateringactiviteiten wilde blijven voortzetten als vangnet. Dat, zoals het hof in rov. 6.8 heeft geconcludeerd, het zwaartepunt van het gebruik al die tijd bij cateringwerkzaamheden heeft gelegen, laat de mogelijkheid open dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond dat het gehuurde in overwegende mate gebruikt zou worden als winkelruimte, in welk geval dus geen sprake is van een gemengde huurovereenkomst, maar alleen van een 290-huurovereenkomst. Het betreft hier weliswaar aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van gedingstukken, maar ik kan uit de bestreden beschikking niet opmaken dat het hof het primaire standpunt van Huurder (op voldoende kenbare wijze) heeft beoordeeld, althans waarom het hof dat primaire standpunt (impliciet) heeft verworpen. Er kleeft dus een motiveringsgebrek aan de bestreden beschikking.

Verhuurder heeft zich nog verweerd door er op te wijzen dat Huurder voor haar cateringactiviteiten geen huurdersbescherming als bedoeld in art 7.4.6 BW nodig heeft65.. Het hof heeft in rov. 6.5 geoordeeld dat met de in de bedrijfsruimte opgeslagen spullen elders cateringdiensten kunnen worden verleend en in rov. 6.8 dat het zwaartepunt van het gebruik dat Huurder van de bedrijfsruimte heeft gemaakt al die tijd bij haar cateringwerkzaamheden heeft gelegen. Daarin zou mogelijk gelezen kunnen worden dat er naar het oordeel van het hof feitelijk geen aanleiding was voor toepassing van het regime van art. 7.4.6 BW, gelet op de ratio van de huurdersbescherming die is bedoeld voor ‘middenstandsbedrijfsruimte’ (winkels) met een zekere plaatsgebondenheid en lokale klantenkring, zoals hiervoor is besproken (vgl. ook PI 35). Dat een winkelconcept geen bedrijfseconomisch succes is gebleken66., is echter geen reden om de betreffende huurder dan de voor huur van ‘middenstandsbedrijfsruimte’ voorziene bijzondere bescherming te onthouden.

Onderdeel A dient in mijn ogen zodoende tot cassatie te leiden.

Onderdeel B: bewust kiezen voor 290-regime

Onderdeel B is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel B.1 klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv niet het betoog van Huurder heeft beoordeeld dat de gemeente Rotterdam en zij het art. 7:290 BW-regime bewust hebben gekozen67.. De bestreden beschikking is althans niet toereikend gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar op deze essentiële stelling heeft gerespondeerd. Indien het hof het in subonderdeel B.1 bedoelde betoog heeft verworpen68., heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (subonderdeel B.2) en is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd (subonderdeel B.3). Het hof heeft dan miskend dat partijen de bescherming van afdeling 7.4.6 BW kunnen overeenkomen, ook indien het gehuurde niet als 290-bedrijfsruimte kwalificeert en dat de kwalificatievraag een andere is dan de vraag of partijen (een al dan niet van het gebruik afwijkend) huurregime zijn overeengekomen. Het hof heeft niet toereikend gemotiveerd waarom het in subonderdeel B.1 bedoelde betoog is verworpen en heeft bovendien ten onrechte het bewijsaanbod, waaronder het als getuige horen van [betrokkene 1]69., gepasseerd.

Dit onderdeel lijkt mij inhoudelijk ook terecht voorgesteld. In de inleiding is besproken dat het mogelijk is om een contractuele keuze te maken voor het art. 7:290 BW-regime. Huurder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat dat het geval is. Verhuurder heeft ook erkend dat het mogelijk is te opteren voor de toepasselijkheid van afdeling 7.4.6 BW70., maar heeft betwist dat beide partijen expliciet hebben gekozen voor de bescherming van afdeling 7.4.6 BW71.. In de huurovereenkomst72.is niet een specifiek beding opgenomen waaruit de keuze voor toepassing van het regime van afdeling 7.4.6 expliciet blijkt, maar zoals besproken in de inleiding laat dat de mogelijkheid onverlet dat partijen wel bewust hebben gekozen voor deze toepassing, bijvoorbeeld door dat mondeling overeen te komen. Huurder lijkt mij ook een voldoende specifiek bewijsaanbod ter zake te hebben gedaan, onder meer in de vorm van het horen van [betrokkene 1] , de persoon die namens de gemeente Rotterdam in 2010 met haar over het sluiten van de huurovereenkomst heeft onderhandeld73..

Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof dit betoog van Huurder heeft beoordeeld. Het hof is, zoals duidelijk blijkt uit rov. 6.1, eerste zin, alleen ingegaan op de kwalificatievraag. Dat het hof de huurovereenkomst als een gemengde huurovereenkomst heeft gekwalificeerd, sluit niet uit dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst juist bewust gekozen hebben voor toepassing van het regime van art. 7:290 e.v. BW. Indien het hof van oordeel was dat Huurder daartoe onvoldoende heeft gesteld en/of haar bewijsaanbod terzake, waaronder het horen van getuige [betrokkene 1] , haar onderhandelingspartner destijds bij de totstandkoming van de huurovereenkomst met de gemeente Rotterdam, kon worden gepasseerd, had het een dergelijk oordeel moeten motiveren. Iedere motivering in die richting ontbreekt in de bestreden beschikking. De respons van het hof op het betoog van Huurder als bedoeld in dit onderdeel is dus onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Ook onderdeel B treft zodoende inhoudelijk doel in mijn visie. Huurder heeft ook belang bij deze klacht, omdat als gecasseerd wordt op de gronden aangevoerd in onderdeel A er na verwijzing nog een afwijzing van Huurders primaire standpunt kan komen bij de rechter naar wie verwezen is en alsdan kan worden toegekomen aan het subsidiaire standpunt van Huurder, voorwerp van onderdeel B.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G