6.3.2.d Facultatieve toepassing en Europese regulering

853. Facultatief karakter. De conventie stelt de inkorting van de beschermingsduur ex artikel 7 lid 8 niet verplicht. De bepaling laat uitdrukkelijk de mogelijkheid om anders te beschikken.1 De lex loci protectionis heeft derhalve de vrijheid om haar volle beschermingsduur aan het vreemde werk te verlenen. Hoewel dit uit de eerdere conventies minder duidelijk bleek, heeft de bepaling altijd een facultatief karakter gehad. Sinds de Parijse conferentie van 1896 staat dit buiten twijfel.2

854. Richtlijn 93/98/EEG. In Europees verband is de toepassingsvrijheid echter aan banden gelegd. Enerzijds wordt toepassing van artikel 7 lid 8 grotendeels verboden door het Europese non-discriminatiebeginsel,3 anderzijds wordt toepassing in één geval geboden door Richtlijn 93/98/EEG.4Artikel 7 lid 1 van deze Richtlijn eist een duurvergelijking (inkorting) voor werken waarvan het land van oorsprong geen EG-land is én de auteur van het werk geen EG-onderdaan is.5

855. Implementatie in art 42 Auteurswet. Deze eis is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in artikel 42, tweede volzin, van de Auteurswet, waarin wordt bepaald dat de inkorting niet geldt voor werken waarvan de auteur onderdaan is van een EU- of EER-land. Nederlandse auteurs zijn ook onderdanen van een EUland: vallen hun vreemde werken dan ook onder deze vrijstelling? Dit is zeker het geval voor zover het gaat om werken die in de EG ontsprongen zijn. Het Europese non-discriminatiebeginsel dwingt dan immers tot vrijstelling.6 Geldt de vrijstelling echter ook voor buiten de EG ontsprongen werken van Nederlandse auteurs? Zou dat het geval zijn, dan wordt een categorie vreemde auteurs (namelijk niet-Europese auteurs) achtergesteld ten opzichte van nationale (Nederlandse) auteurs, en dat is in strijd met het Berner non-discriminatiebeginsel. Die strijdigheid kan op twee manieren worden opgeheven. Ofwel de vreemde werken van alle vreemde auteurs worden ook vrijgesteld (waarmee de materiële-reciprociteitstoets zinledig is geworden), ofwel de buiten de EG ontsprongen werken van Nederlandse auteurs worden niet vrijgesteld. Artikel 7 lid 1 van de Richtlijn sluit de eerste oplossing uit: de duurvergelijking moet verplicht worden toegepast bij niet-EG werken van niet-EG auteurs. Daarmee staan niet-EG werken van Nederlandse auteurs schaakmat: de vrijstelling van artikel 42 Auteurswet, tweede volzin, geldt noodgedwongen niet voor hen. De Nederlandse auteur die zijn werk voor het eerst in Australië of Canada publiceert, geniet in Nederland dus de kortere — namelijk vijftigjarige — beschermingsduur omdat het Australische respectievelijk Canadese recht slechts vijftig jaar bescherming verlenen. De Nederlandse wetgever lijkt zich van deze complicatie geen rekenschap te hebben gegeven.7