5.3 De procedure van Boek 2 BW voor een juridische fusie

Het belangrijkste kenmerk van een juridische fusie is dat het vermogen onder algemene titel overgaat. Een fusie is een rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt (art. 2:309 BW). Daardoor hoeven de voor de overdracht van ieder vermogensbestanddeel geldende leveringsvoorschriften niet in acht te worden genomen. Aldus is onder meer geen medewerking nodig van wederpartijen bij overeenkomsten die overgaan. De rechtspersoon wiens vermogen overgaat, houdt door het van kracht worden van de fusie op te bestaan (art. 2:311 lid 1 BW).

Ter inleiding op het vervolg van dit hoofdstuk is het noodzakelijk eerst een uiteenzetting te geven over de procedure zoals opgenomen in Titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Ik ga dan ook meteen in op enkele voor verzekeraars specifieke aspecten van dit proces op grond van het Burgerlijk Wetboek.

(1) Voorstel tot fusie en toelichting: de vennootschapsrechtelijke procedure start met het opstellen van het voorstel tot fusie en een toelichting. De besturen van de te fuseren rechtspersonen stellen een voorstel tot fusie op (art. 2:312 lid 1 BW). Het gaat dus om een gezamenlijk stuk van de besturen van de rechtspersonen die de fusie zullen aangaan. Dit voorstel moet bijvoorbeeld de statuten van de verkrijgende rechtspersoon zoals die luiden en zoals zij na de fusie zullen luiden bevatten (of, indien de verkrijgende rechtspersoon nieuw wordt opgericht, het ontwerp van de akte van oprichting).1 Het voorstel tot fusie moet ook vermelden welke rechten ingevolge art. 2:320 BW ten laste van de verkrijgende rechtspersoon worden toegekend aan degenen die anders dan als lid of aandeelhouder bijzondere rechten hebben jegens een verdwijnende rechtspersoon.2 Voor polishouders met een recht op maatschappijwinstdeling kan het voorstel tot fusie dus belangrijke informatie bevatten, namelijk een beschrijving van het gelijkwaardig recht dat ingevolge art. 2:320 BW aan deze polishouders wordt toegekend. Voor elk van de verdwijnende rechtspersonen moet verder ook het tijdstip met ingang waarvan financiële gegevens zullen worden verantwoord in de jaarrekening of andere financiële verantwoording van de verkrijgende rechtspersoon worden vermeld.3 Het voorstel tot fusie wordt ondertekend door alle bestuurders van elke te fuseren rechtspersoon (art. 2:312 lid 3 BW) en door alle commissarissen (art. 2:312 lid 4 BW). Een verzekeraar met zetel in Nederland in de vorm van een naamloze vennootschap4 moet op grond van art. 3:19 lid 1 Wft een raad van commissarissen hebben die uit ten minste drie leden bestaat, dus de verplichting dat commissarissen het voorstel tot fusie moeten tekenen is bij een dergelijke verzekeraar altijd van toepassing.

Het bestuur van elke te fuseren rechtspersoon moet in een schriftelijke toelichting de redenen voor de fusie geven met een uiteenzetting over de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt (art. 2:313 lid 1 BW). Elk bestuur maakt dus in beginsel een eigen toelichting. De besturen kunnen er eventueel voor kiezen een gezamenlijke toelichting op te stellen.5 Er zijn ook situaties waarin geen schriftelijke toelichting hoeft te worden opgesteld. Bijvoorbeeld indien de leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen ermee instemmen dat geen toelichting wordt opgesteld, is dat niet vereist (art. 2:313 lid 4 BW). Art. 2:313 lid 3 BW noemt situaties waarin geen toelichting is vereist voor de verdwijnende rechtspersoon, zoals wanneer de verkrijgende vennootschap fuseert met een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt of een onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is. In de in de vorige volzin bedoelde situaties is wel een toelichting vereist indien anderen dan de verkrijgende rechtspersoon een bijzonder recht jegens de verdwijnende rechtspersoon hebben (zoals dus een recht op maatschappijwinstdeling).

(2) Deponeren van de fusiestukken: de volgende stap in de vennootschapsrechtelijke procedure is het deponeren van de fusiestukken bij het handelsregister en ten kantore van de rechtspersoon.6 Elke te fuseren rechtspersoon moet het fusievoorstel bij het handelsregister deponeren (art. 2:314 lid 1 BW). Ook de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen moeten ten kantore van het handelsregister worden gedeponeerd (art. 2:314 lid 1 BW). 7 Indien het laatste boekjaar van de rechtspersoon meer dan zes maanden voor de deponering is verstreken, moet ook een tussentijdse vermogensopstelling worden opgemaakt en gedeponeerd (art. 2:314 juncto art. 2:313 lid 2 BW). 8 De toelichting behoeft dus niet bij het handelsregister te worden gedeponeerd. De stukken die bij het handelsregister worden gedeponeerd, zijn voor een ieder, dus ook voor polishouders, ter inzage.9 Het bestuur moet dezelfde stukken tegelijkertijd ten kantore van de rechtspersoon neerleggen. De jaarrekeningen en jaarverslagen die niet ter openbare inzage liggen en de door de besturen opgestelde toelichtingen moeten daar ook worden neergelegd (art. 2:314 lid 2 BW). Deze stukken liggen daar ter inzage voor ten eerste de leden of aandeelhouders en ten tweede voor hen die een bijzonder recht jegens de rechtspersoon hebben zoals bedoeld in art. 2:320 BW (art. 2:314 lid 2 BW).10 Polishouders met een recht op maatschappijwinstdeling kunnen dus naar de kantoren van de fuserende verzekeraars gaan om daar de stukken in te zien die bij het handelsregister zijn gedeponeerd alsmede jaarrekeningen en jaarverslagen die niet ter openbare inzage hoeven te liggen en de door de besturen opgestelde toelichtingen. De stukken liggen ten kantore van de fuserende rechtspersonen ter inzage tot het tijdstip van de fusie en op het adres van de verkrijgende rechtspersoon nog zes maanden nadien. Degenen die de stukken op de kantooradressen kunnen inzien, kunnen in dit tijdvak ook kosteloos een afschrift daarvan verkrijgen.11 Ook een eventueel advies van de ondernemingsraad wordt bij de fusiestukken ten kantore van de rechtspersoon neergelegd (art. 2:314 lid 4 BW).

(3) Publicatie in een landelijk verspreid dagblad: als de deponeringen in orde zijn gemaakt, dan dient ter bekendmaking van de deponering een publicatie in een landelijk verspreid dagblad plaats te vinden (art. 2:314 lid 3 BW).12 Vergeleken met de voorbeeldteksten voor advertenties die in de toelichting van DNB zijn opgenomen voor advertenties op grond van het in de Wft bepaalde13 zijn dergelijke advertenties op grond van Boek 2 BW heel kort.14 Het betreft dus een kleine advertentie in één landelijk verspreid dagblad. Deze advertentie zal daarom niet of nauwelijks bijdragen aan de bewustwording onder polishouders van een verzekeraar dat deze een juridische fusie voorbereidt.15 Voor het geval dat in het voorstel tot fusie rechten ingevolge art. 2:320 BW ten laste van de verkrijgende rechtspersoon worden toegekend aan degenen die anders dan als lid of aandeelhouder bijzondere rechten hebben jegens de verdwijnende rechtspersonen (zoals polishouders met recht op maatschappijwinstdeling), schrijft de wet niet voor om in deze advertentie op grond van Boek 2 BW daar melding van te maken.

(4) Verzettermijn van een maand voor schuldeisers: vervolgens kunnen schuldeisers gedurende een maand in verzet komen tegen het voorstel tot fusie. Tot een maand nadat alle te fuseren rechtspersonen de nederlegging van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd kan iedere schuldeiser door het indienen van een verzoek bij de rechtbank in verzet komen met vermelding van de waarborg die hij verlangt (art. 2:316 lid 2 BW). Verzet dat na deze maand wordt ingediend is niet ontvankelijk. Op de verzetprocedure voor schuldeisers ga ik hierna in hoofdstuk 5.6 van dit proefschrift in.

(5) Besluitvorming: na een maand na de publicatie neemt de algemene vergadering (van aandeelhouders in geval van een naamloze vennootschap) het besluit tot fusie (art. 2:317 lid 1 en 2 BW). In geval van een fusie van naamloze vennootschappen kan de verkrijgende vennootschap ook bij bestuursbesluit tot fusie besluiten (tenzij de statuten anders bepalen) (art. 2:331 lid 1-3 BW). De naamloze vennootschap moet dat zij dat van plan is wel vermelden in de publicatie in het landelijk verspreid dagblad. Verder geldt dat de verdwijnende naamloze vennootschap bij bestuursbesluit tot fusie kan besluiten indien de verkrijgende vennootschap fuseert met een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:331 lid 4 BW). De notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders waarin tot fusie wordt besloten, moeten bij notariële akte worden opgemaakt (art. 2:330 lid 3 BW).

(6) Verlijden akte van fusie: de fusie geschiedt bij notariële akte en wordt van kracht met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden (art. 2:318 lid 1 BW).