6.1.4.3 Economische eigendom

De nieuwe eigendomsregeling regelt de juridische eigendom van netten en in dit onderzoek ligt de focus ook op die juridische (volledige) eigendom. Naast de juridische eigendom wordt ook regelmatig over de economische eigendom van (on)roerende zaken gesproken. In relatie tot netten zou gesteld kunnen worden dat wanneer een aanlegger zijn bevoegdheid niet goed kan aantonen, hij altijd (nog) de economische eigendom van het net kan overdragen aan een derde. Zo zullen ook 'juridische onjuiste leveringen' van netten in het verleden — te weten leveringen die niet door middel van een notariële akte hebben plaatsgevonden — aangemerkt kunnen worden als overdrachten van de economische eigendom van die netten. Op enig moment zou juridische levering van het net nog moeten plaatsvinden. Het begrip 'economische eigendom' vindt zijn herkomst in het fiscale recht (zie artikel 2, tweede lid Wet op belastingen van rechtsverkeer). Volgens Van Vellen1 wordt de term gebruikt om situaties aan te duiden die er, kort gezegd, op neer komen dat iemand zich tegenover derden en de fiscus gedraagt als (juridisch) eigenaar van een zaak of rechthebbende op een bepaald vermogensrecht, maar dat (nog) niet is. Genoemde schrijver onderscheidt diverse groepen van economische eigendom, zoals de economische eigendom die gebaseerd is op (oud) zakelijke genotsrechten, de economische eigendom van de huurkoper en de financial-lessee of de economische eigendom van degene die de onroerende zaak koopt, de koopsom voldoet en het risico van die zaak geheel voor zijn rekening neemt, maar voorlopig wacht met het juridisch op naam zetten ervan.2 In 2004 heeft de Hoge Raad3 geoordeeld dat binnen het civiele recht met de economische eigendom wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak.

In de Elektriciteitswet 1998 (artikel 1, sub aa) en de Gaswet (artikel 1, sub u) is een definitie te vinden van economische eigendom, die luidt: 'het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is'. Opname van de hiervoor genoemde definitie in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet is niet geschied om fiscale redenen,4 maar ingegeven door het beheer van elektriciteits- en gasnetten in versterkte mate onder onafhankelijk bestuur en toezicht te brengen.5 In artikel 10a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 3b, eerste lid Gaswet wordt voorgeschreven dat de netbeheerder over de economische eigendom van een net moet beschikken. De `overdracht6` van de economische eigendom moet tegen een bepaalde tegenprestatie geschieden (zie artikel 10a, derde lid Elektriciteitswet 1998 en artikel 3b, derde lid Gaswet).7 De `overdracht' van de economische eigendom heeft tot gevolg dat een verdere ontvlechting plaats vindt van het netbeheer en de overige activiteiten van het energiebedrijf. Doordat de netbeheerder beschikt over de economische eigendom kan hij zelfstandig werken en investeren.8 De activa (netten) dienen op de balans van de netbeheerder te staan.9 Wanneer een netbeheerder niet zelf zou beschikken over de economische eigendom van het door hem beheerde net dan zou hij afhankelijk kunnen zijn van de neteigenaar voor financiering van de uitvoering van de wettelijke taken. Het risico bestaat dat daardoor noodzakelijke investeringen, waarvoor financiering nodig is, worden uitgesteld, terwijl de netbeheerder wel volledig verantwoordelijk is voor de juiste uitvoering van de wettelijke taken.10 In de parlementaire geschiedenis is steeds de onafhankelijke positie van de netbeheerder benadrukt en dat deze positie door `overdracht' van de economische eigendom aan de netbeheerder enorm zou worden versterkt. Op de splitsing van de juridische en economische eigendom van het netbeheer is uit diverse hoeken kritiek gekomen. Volgens De Haan zouden de opstellers van het wetsvoorstel zich niet bewust zijn geweest van de privaatrechtelijke draagwijdte van de genoemde splitsing:11

Volgens De Haan heeft de minister deze (privaatrechtelijke) bevoegdheden helemaal niet en hij krijgt ze ook niet door alleen via een publiekrechtelijke wet een en ander te regelen. De enige manier volgens De Haan zou zijn dat de overheid de juridische eigendom van de netten zou verwerven tegen een volledige onteigeningsvergoeding. Vervolgens zou de economische eigendom in handen van de netbeheerder gesteld kunnen worden in de vorm van een erfpachtrecht waarvan de voorwaarden door de minister van EZ worden goedgekeurd.12 In de nota naar aanleiding van het verslag13 heeft de minister een reactie gegeven op de door De Haan geuite kritiek. Hoewel de minister redelijk uitvoerig de kritiek van De Haan heeft beargumenteerd, heeft het `slechts' marginale gevolgen gehad voor het wetsvoorstel.14 De regeling betreffende de 'overdracht' van de economische eigendom aan de netbeheerders is, zij het met enige vertraging, per 1 januari 2008 in werking getreden.15

Het oorspronkelijke idee van de wetgever was om zowel de juridische als de economische eigendom in handen te stellen van de netbeheerder:16

Aangezien op dat moment de positie van de juridische eigenaar nog onzeker was, althans onduidelijk was nog wie als juridische eigenaar van een net moest worden beschouwd, heeft de wetgever toen 'genoegen' genomen met de toekenning van de economische eigendom aan de netbeheerder. Argument hiervoor was dat ook (BJ) de economische eigendom de netbeheerder een onafhankelijke en zelfstandige positie (ten opzichte van de juridische eigenaar) zou verschaffen. Hoofs heeft in een recent artikel diverse kanttekeningen geplaatst bij deze keuze van de minister.17 Ten eerste zou volgens Hoofs het toepassen van de (fiscale) definiëring van het begrip economische eigendom het doel waarmee deze aan de netbeheerder is toegekend voorbij gaan. De zelfstandigheid van de netbeheerder zou namelijk op losse schroeven komen te staan wanneer een van de aan het economisch belang verbonden risico's, zoals waardevermindering of het tenietgaan van het net, zich openbaart. Ten tweede volgt volgens Hoofs uit de definitie van het begrip economische eigendom in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (`... zonder dat het goed geleverd is), dat de economische eigendom niet is overgedragen. De inhoud van de economische eigendom zou daardoor alles weg hebben van een relatief recht dat enkel op grond van een overeenkomst bestaat en daarmee een persoonlijk recht is.18 Gelet op de aard van dit relatieve recht is de netbeheerder niet bevoegd zelf beperkte rechten te vestigen op het net. In de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet is de positie van de economische eigenaar onderbelicht gebleven en dus mag ervan uit worden gegaan dat de positie van de netbeheerder, warmeer de juridische eigenaar failleert19 of wanneer door een derde beslag wordt gelegd, dezelfde zal zijn als iedere andere economische eigenaar in een zodanige situatie. In geval van een beslag betekent dit dat de beslaglegger het net kan executeren en dus dat de netbeheerder geen (economische) aanspraak op het net (meer) kan maken. Om meer zekerheid te verkrijgen dat de juridische eigenaar zijn verplichtingen nakomt, kan de netbeheerder een zekerheidshypotheek vestigen,20 maar dan zou beter de juridische eigendom kunnen worden overgedragen. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de economische eigendom van elektriciteits- en gasnetten niet direct de zekerheid biedt om de zelfstandigheid van de netbeheerder te waarborgen.21

De wijzigingen in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet lijken (in)direct ook invloed te hebben op de juridische eigendom van elektriciteits- en gasnetten. Vóór inwerkingtreding van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won)22 bestond een beleningsverbod. In de inmiddels vervallen artikelen 93a Elektriciteitswet 1998 en 85b Gaswet was bepaald dat het net niet als zekerheid kon worden gebruikt voor het aangaan van leningen die op of na 1 juli 2004 tot stand zijn gekomen, tenzij de lening ten behoeve van de netbeheerder was aangegaan. Genoemde artikelen zijn thans niet meer van kracht en daarvoor in de plaats zijn artikel 17 Elektriciteitswet 1998 en artikel 10b Gaswet gekomen.23 Gelet op deze bepalingen zou geconcludeerd kunnen worden dat de juridische eigenaar op basis van genoemde artikelen ruimere mogelijkheden heeft om een elektriciteits- of gasnet als zekerheid te gebruiken. Tijdens de parlementaire behandeling is hierover het volgende opgemerkt door de minister:24

Juridische eigenaren mogen, ondanks dat de artikelen 17 Elektriciteitswet en 10b Gaswet zulks doen vermoeden, (toch) geen zekerheden vestigen voor andere doelen dan die strekken ten behoeve van het netbeheer.25 In vergelijking met de mogelijkheden van de juridische eigenaar vóór de Won met betrekking tot het vestigen van zekerheden, is er door de nieuwe bepalingen zoals hiervoor genoemd, (toch) niet veel gewijzigd. Ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van de juridische eigenaar lijkt echter wel een verdere inperking te zijn doorgevoerd door het privatiseringsverbod. In artikel 93 Elektriciteitswet 1998 en artikel 85 Gaswet is vastgelegd dat de overdracht van de juridische eigendom26 instemming van de minister behoeft en deze instemming wordt onthouden als de overdracht van een net ertoe zou leiden dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon buiten de kring van de overheid rechten op een net zouden krijgen. Met andere woorden het net moet binnen de kring van de overheid blijven en mag buiten die kring niet worden verkocht, althans hiervoor zal de minister de benodigde instemming onthouden. Netten mogen alleen juridisch overgedragen worden aan publiekrechtelijke rechtspersonen met als reden dat hierdoor machtsmisbruik door commerciële partijen wordt voorkomen. Op het privatiseringsverbod wordt echter een uitzondering gemaakt en dat is in het geval van Cross Border Lease-overeenkomsten. Omdat deze overeenkomsten voornamelijk tot stand gekomen zijn vóór de invoering van het privatiseringsverbod worden de rechten die voortvloeien uit deze overeenkomsten zoveel mogelijk gerespecteerd. Buitenlandse investeerders bij Cross Border Leases staat het dus vrij om de juridische eigendom over te dragen aan iedere willekeurige partij, terwijl andere juridisch eigenaren hierin beperkt worden.27