Omzetting als rechtsvormwijziging (IVOR nr. 70) 2010/4.5.5:4.5.5 Aanbevelingen

Omzetting als rechtsvormwijziging (IVOR nr. 70) 2010/4.5.5

4.5.5 Aanbevelingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vaak bevatten de statuten van een dergelijke rechtspersoon een regeling waarin de wettekst van artikel 2:18 lid 6 BW, meestal letterlijk, is opgenomen. Indien dat artikellid niet in de akte van rechtsvormwijziging is opgenomen1, zal de rechter de machtiging in de regel niet verlenen. Wordt desondanks de beschikking wel verleend en wordt de akte van rechtsvormwijziging zonder een dergelijke bepaling verleden dan werkt de vermogensklembepaling van rechtswege. Het bestuur kan wellicht op grond van onbehoorlijk bestuur2 worden aangesproken. Van een bestuurder mag immers een nauwgezette taakvervulling verwacht worden.3

In de jaarrekening of andere financiële verantwoording dient de vermogensklem van de van rechtsvorm gewijzigde stichting te blijken. Onduidelijk is in hoeverre de bepaling van artikel 2:18 lid 6 BW feitelijk wordt nageleefd. Toezicht op de naleving van die bepaling bestaat nauwelijks. Dat is enerzijds te wijten aan het feit dat de wettekst en de invulling daarvan onduidelijk is en anderzijds dat de naleving nauwelijks kan worden afgedwongen. Aangezien de rechter toestemming tot andere besteding dan in overeenstemming met het doel niet toestaat, betekent dat in praktijk dat het vermogen van de stichting in overeenstemming met het doel dient te worden aangewend.4

De praktijk zou geholpen worden met een overzichtelijk, werkbaar en toetsbaar alternatief. Het gaat dan om het creëren van een duidelijke wettelijke regeling, met heldere instructies met betrekking tot de naleving van de vermogensklem en duidelijke, effectieve sancties. Een voorstel5 dat aansluit bij de flexibele leer: Indien een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd, wordt de totale omvang van het vermogen gewaardeerd op een geldbedrag. De hoogte van dat bedrag wordt afgeleid aan de hand van de financiële gegevens. In de wet wordt de verplichting opgenomen dat bedrag de benaming `rechtsvormwijzigingsreserve' te geven. Hieruit volgt dat altijd sprake zal zijn van een positief saldo.

De rechter zal de rechterlijke machtiging (ex artikel 2:18 lid 4 BW) onthouden als niet van een zodanige rechtsvormwijzigingsreserve blijkt. Als vruchten in de zin van artikel 2:18 lid 6 BW wordt een bedrag gelijk aan een door het bestuur aan te geven marktconforme rente aan de rechtsvormwijzigingsreserve toegevoegd. Verder wordt geen aandacht besteed aan mutaties van individuele vermogensbestanddelen na rechtsvormwijziging, zoals waardeverhoging van een pand. Het totaalbedrag van de rechtsvormwijzigingsreserve dient besteed te worden in overeenstemming met het oude stichtingsdoel. De besteding daarvan dient uit de financiële gegevens te blijken. Voor zover de bestemming van dat bedrag onduidelijk is of de reserve wordt op andere dan de voorgeschreven wijze aangewend, kan een rechter op verzoek van een belanghebbende, de verplichting op het bestuur leggen het bedrag van de rechtsvormingsreserve aan te vullen uit het overige vermogen van de rechtspersoon tot maximaal het oorspronkelijke bedrag, aangevuld met de vastgestelde marktconforme rente. Indien dat niet toereikend is, kan het bestuur aangesproken worden op grond van onbehoorlijke taakvervulling.

Op grond van de wet dient een statutaire regeling opgenomen te worden ter waarborging van de vermogensklem. Voordeel daarvan is dat de statuten ter openbare inzage in het handelsregister beschikbaar zijn In mijn voorstel is de grondslag gelegen in de jaarrekening of andere financiële verantwoording. Niet elke jaarrekening of financiële verantwoording hoeft gedeponeerd te worden in het handelsregister. Voor zover geen openbaarmaking in het handelsregister uit de wet voortvloeit, zou deze beperkte verplichting (omvang van de rechtsvormwijzigingsreserve) tot openbaarmaking in de wet opgenomen dienen te worden.

De rechtsvormwijzigingsreserve kan zonder rechterlijke toestemming besteed worden in overeenstemming met het stichtingsdoel. Zodra de reserve volledig is besteed, vervalt de rechtsvormwijzigingsreserve. Vanaf het moment dat er geen beklemd vermogen meer is, is de rechterlijke toestemming van artikel 2:18 lid 6 BW niet meer nodig.

Artikel 2:18 lid 6 BW kan op basis van vorenstaand uitgangspunt komen te luiden6 als volgt:

`Na rechtsvormwijziging van een stichting moet uit de jaarrekening of andere financiële verantwoording blijken dat het op geld waardeerbare bedrag van het vermogen van de stichting, dat zij bij de rechtsvormwijziging heeft, is opgenomen in een rechtsvormwijzigingsreserve. Aan de rechtsvormwijzigingingsreserve wordt jaarlijks als vrucht een bedrag toegevoegd gerelateerd aan een door het bestuur vast te stellen marktconforme rente. Uitsluitend met toestemming van de rechter kan de rechtsvormwijzigingsreserve anders worden besteed dan voor rechtsvormwijziging was voorgeschreven. Deze reserve blijft ook gehandhaafd na een eventuele volgende rechtsvormwijziging en eveneens indien het beklemde vermogen van de rechtspersoon krachtens juridische fusie of splitsing overgaat.'

De rechter zal de toestemming tot anders besteden restrictief toepassen. In aansluiting op het bepaalde in artikel 2:301 BW, zal bij het niet kunnen bereiken van het doel van de stichting, een rechter aanwending toelaatbaar achten ten behoeve van een doel dat nauw aan het oorspronkelijke doel verbonden is. Met de formulering van de laatste zin wordt bereikt dat de beklemming eveneens geldt bij een juridische splitsing waarbij de stichting blijft bestaan en het gehele vermogen krachtens juridische splitsing in een nieuwe rechtspersoon wordt ondergebracht. Een situatie die buiten de huidige wettelijke regeling valt. De voorgestelde wijziging geeft een wettelijke basis aan een flexibele leer.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.