HR, 13-10-2023, nr. 22/03451

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.1.De man en de vrouw hebben een relatie gehad tot begin 2019. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw de Poolse nationaliteit. Uit de vrouw is op [geboortedatum] 2019 geboren [het kind] (hierna: het kind). Het kind heeft de Poolse nationaliteit. De vrouw oefent alleen het gezag uit over het kind. Het kind woont bij de vrouw. De man, de vrouw en het kind wonen in Nederland.

De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Noord-Holland op 23 januari 2020, verzocht tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW. De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek af te wijzen.

Bij ambtshalve beschikking van de rechtbank van 7 februari 2020 is mr. S. Rozemeijer benoemd tot bijzondere curator voor het kind. Bij de stukken bevindt zich een advies van de bijzondere curator van 28 februari 2020 waarin hij concludeert tot toewijzing van het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning van het kind.

Bij beschikking van 8 april 2020 heeft de rechtbank een DNA-onderzoek (uit te voeren door Verilabs Laboratorium voor Verwantschapsonderzoek) gelast ter beantwoording van de vraag of de man de biologische vader is van het kind.

Uit het rapport van Verilabs van 7 september 2020 is gebleken dat het waarschijnlijke ouderschap van de man voor 99,9999999468% is komen vast te staan.

Bij beschikking van 28 oktober 2020 heeft de rechtbank het verzoek van de man toegewezen en hem vervangende toestemming verleend tot erkenning van het kind. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat art. 73 van het Poolse Familie- en Voogdijwetboek een bevestiging (‘Bestätigung’) van de moeder vereist dat de erkenner de biologische vader van het kind is en dat het Poolse recht niet de mogelijkheid tot vervangende toestemming tot erkenning kent. Volgens de rechtbank is met het DNA-onderzoek vast komen te staan dat de man de verwekker van het kind is (rov. 2.3). Uit een bericht van de advocaat van de vrouw leidt de rechtbank af dat de vrouw weliswaar bezwaar heeft tegen het verzoek van de man, maar dat zij, gelet op haar verzoek tot nader onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming, na de uitkomst van de DNA-test impliciet bevestigt dat de man de verwekker van het kind is (rov. 2.4).

De vrouw is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft verzocht het verzoek van de man met betrekking tot de vervangende toestemming tot erkenning af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten.

Bij tussenbeschikking van 12 oktober 2021 heeft het hof overwogen dat niet in geschil is dat de vrouw op grond van het Poolse recht (art. 73 Poolse Familie- en Voogdijwetboek) dient te ‘bestätigen’ dat de man de vader van het kind is alvorens de man het kind kan erkennen. Voor het hof is onvoldoende duidelijk wat die ‘Bestätigung’ dient in te houden, terwijl evenmin is komen vast te staan dat het Poolse recht inderdaad, zoals de vrouw heeft gesteld, geen vervangende toestemming kent en wat het gevolg is indien de vrouw weigert de ‘Bestätigung’ te geven (rov. 5.6). Om daarover meer duidelijkheid te krijgen heeft het hof het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) vragen gesteld over het Poolse recht.

Bij beschikking van 5 juli 2022 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit het rapport van het IJI van 10 maart 2022 blijkt dat naar Pools recht de moeder de verklaring van vaderschapserkenning dient te bevestigen. Wanneer de moeder deze verklaring niet bevestigt, lijkt er geen mogelijkheid te zijn tot vervangende bevestiging door de rechter en blijft alleen de weg van gerechtelijke vaststelling tot vaderschap open. Het IJI vermoedt dat niet gemakkelijk van een (impliciete) bevestiging mag worden uitgegaan op grond van het DNA-resultaat, welk resultaat niet door de moeder wordt betwist (rov. 2.2). Het hof komt tot de conclusie dat naar Pools recht de ‘Bestätigung’ door de moeder van de verklaring van de vader van zijn vaderschap niet via een juridische procedure ter discussie kan worden gesteld (rov. 2.4). Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5-2.7 het volgende overwogen:

‘2.5 Dat betekent echter niet dat een vermoedelijke vader geen mogelijkheid zou hebben op andere wijze zijn wens tot het vestigen van een afstammingsrelatie via een gerechtelijke procedure te laten beoordelen. Naar Pools recht is dat mogelijk via een verzoek vaststelling vaderschap, artikel 84 van het Poolse Familie- en Voogdijwetboek.

Het Poolse recht opent weliswaar een andere juridische weg in de vorm van een procedure tot vaststelling vaderschap, maar op een dergelijk verzoek zou de Nederlandse rechter Nederlands recht toepassen. De vrouw en de man hebben immers respectievelijk de Poolse en de Nederlandse nationaliteit en bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit dient op grond van artikel 10:97 lid [1, A-G] jo lid 3 BW te worden aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats van de man en de vrouw. Het Nederlands recht zou dan van toepassing zijn. Artikel 1:204 BW [lees: art. 1:207 BW, A-G] kent echter aan de vader geen ingang toe om zijn vaderschap gerechtelijk vast te laten stellen (alleen het kind en zijn of haar moeder kunnen een dergelijk verzoek indienen).

Naar het oordeel van het hof kan het niet zo zijn dat vanwege het niet op elkaar aansluiten van de verschillende rechtsstelsels en de toepasselijke verwijzingsregels, er uiteindelijk geen juridische toetsing zou kunnen plaatsvinden waarin de belangen van de moeder, het kind en de vermoedelijke vader afgewogen worden. Niet alleen artikel 8 EVRM is hierbij in het geding, maar ook de constatering dat zowel naar Pools recht als naar Nederlands recht een geschil over de afstamming van een kind in een juridische procedure getoetst kan worden. De verwijzingsregels leiden tot een resultaat waarin de vader geen rechtsingang zou hebben en waardoor de belangen van het kind, de moeder en de vader niet zouden kunnen worden onderzocht en worden afgewogen. Dit is in strijd met artikel 8 EVRM dat, vanuit het perspectief van de biologische vader, ‘family life’ raakt of in elk geval het recht op bescherming van zijn ‘private life’. Het hof is gezien deze inbreuk van oordeel dat het gevolg van strikte toepassing van het Poolse recht in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Het hof zal daarom op grond van artikel 10:6 BW het betreffende deel van het toepasselijke Poolse recht buiten toepassing laten en het verzoek beoordelen naar Nederlands recht.

Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat zowel de man, de vrouw als het kind in Nederland wonen en deze zaak dus een nauwe betrokkenheid heeft bij de Nederlandse rechtsorde.

Nu het Nederlandse recht geen mogelijkheid kent voor de vader om zijn vaderschap te laten vaststellen en een mogelijke juridische beslissing daarmee wellicht niet uitvoerbaar zal zijn voor de ambtenaar van de betreffende registers, zal het hof aansluiten bij het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van zijn vaderschap. (…).’

De vrouw heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft verweer gevoerd.

Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen (1A t/m 1D) en is gericht tegen rov. 2.6 en 2.7 van de bestreden beschikking. Onderdeel 1A betoogt dat het hof art. 10:95 lid 3 BW heeft miskend en het Poolse recht niet buiten toepassing kon verklaren wegens strijd met de openbare orde in de zin van art. 10:6 BW. Volgens onderdeel 1B is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 10:6 BW niet van toepassing is. Het onderdeel betoogt dat het probleem is gelegen in de Nederlandse verwijzingsregels en de Nederlandse procedure inzake gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Op grond van art. 10:97 lid 3 BW zou op de gerechtelijke vaststelling van vaderschap het Nederlandse recht van toepassing zijn, terwijl art. 1:207 BW2.aan de vader geen rechtsingang toekent om vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen. Onderdeel 1C klaagt dat het hof art. 10:6 BW onvoldoende terughoudend heeft toegepast en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de toepassing van Pools recht in strijd is met de openbare orde. Onderdeel 1D bouwt op het voorgaande subonderdeel voort met het betoog dat het hof Pools recht had moeten toepassen en de Nederlandse verwijzingsregels had moeten negeren dan wel de Nederlandse procedure voor gerechtelijke vaststelling van vaderschap had moeten volgen, omdat die procedure het meest in lijn is met het Poolse recht.

De klachten van het onderdeel kunnen gezamenlijk worden besproken. Zoals het hof in rov. 2.6 terecht heeft overwogen, sluiten in deze zaak de verschillende rechtsstelsels en de toepasselijke verwijzingsregels niet op elkaar aan, waardoor geen juridische toetsing kan plaatsvinden waarin de belangen van de moeder, het kind en de vermoedelijke vader kunnen worden onderzocht en afgewogen. In het Nederlandse internationaal privaatrecht is de erkenning van vaderschap geregeld in art. 10:95 BW, dat als volgt luidt:

1. Of erkenning door een persoon familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wordt, wat betreft de bevoegdheid van die persoon en de voorwaarden voor erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan die persoon de nationaliteit bezit. Bezit de persoon, genoemd in de eerste volzin, de nationaliteit van meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht volgens hetwelk de erkenning mogelijk is. Indien volgens het nationale recht van die persoon erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Is zij ook volgens dat recht niet of niet meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit. Bezit het kind de nationaliteit van meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht volgens hetwelk de erkenning mogelijk is. Is zij ook volgens dat recht niet of niet meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de persoon, genoemd in de eerste volzin.

2. De akte van erkenning en de latere vermelding van de erkenning vermelden het recht dat ingevolge lid 1 is toegepast.

3. Ongeacht het ingevolge lid 1 toepasselijke recht, is op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder, onderscheidenlijk het kind, de nationaliteit bezit. Bezit de moeder, onderscheidenlijk het kind, de nationaliteit van meer dan een staat, dan is toepasselijk het nationale recht volgens hetwelk toestemming is vereist. Bezit de moeder, onderscheidenlijk het kind, de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing, zulks ongeacht of de moeder, onderscheidenlijk het kind naast de Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit bezit. Indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, onderscheidenlijk het kind. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.

4. Voor de toepassing van de voorgaande leden is bepalend het tijdstip van de erkenning en de toestemming.

De verwijzingsregel voor de gerechtelijke vaststelling van ouderschap is opgenomen in art. 10:97 BW, dat als volgt luidt:

1. Of en onder welke voorwaarden ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

2. Wanneer de persoon, genoemd in lid 1, en de moeder een nationaliteit gemeenschappelijk hebben, geldt voor de toepassing van lid 1 als hun gemeenschappelijke nationale recht het recht van die nationaliteit, ongeacht of zij beiden of een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten zij meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten.

3. Voor de toepassing van lid 1 is bepalend het tijdstip van de indiening van het verzoek. Is de persoon, genoemd in lid 1, of de moeder op dat tijdstip overleden, dan is, bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit op het tijdstip van zijn overlijden, toepasselijk het recht van de staat waar die persoon en de moeder op dat tijdstip elk hun gewone verblijfplaats hadden of, indien ook dat ontbreekt, het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip van de indiening van het verzoek.

In het Nederlandse materiële recht is de gerechtelijke vaststelling van ouderschap geregeld in art. 1:207 BW, waarin – kort gezegd – is bepaald dat het ouderschap van een persoon door de rechtbank kan worden vastgesteld op verzoek van de moeder (tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt) of van het kind. Een persoon die stelt de verwekker van het kind te zijn of de levensgezel van de moeder die stelt ingestemd te hebben met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, heeft naar Nederlands recht niet de mogelijkheid gerechtelijke vaststelling van ouderschap te verzoeken.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, is niet in geschil dat op grond van art. 10:95 lid 1 BW op het verzoek van de man tot erkenning Nederlands recht van toepassing is, omdat dit het recht is van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Evenmin is in geschil dat op grond van art. 10:95 lid 3 BW op de toestemming van de vrouw (de moeder van het kind), het Poolse recht van toepassing is als het recht van de staat waarvan zij de nationaliteit bezit. Volgens de slotzin van art. 10:95 lid 3 BW bepaalt het op de toestemming toepasselijke recht tevens of bij gebreke van toestemming, die toestemming kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Uit de in cassatie bestreden beschikking blijkt dat het Poolse recht niet de mogelijkheid kent de toestemming van de moeder te vervangen door toestemming van de rechter, maar dat het vaderschap in een gerechtelijke procedure kan worden vastgesteld. Naar Nederlands internationaal privaatrecht is op de gerechtelijke vaststelling van vaderschap op grond van art. 10:97 lid 1 BW in dit geval Nederlands recht van toepassing als het recht van de staat van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de man en de vrouw. De man kan echter in Nederland geen gerechtelijke vaststelling van ouderschap verzoeken, omdat art. 1:207 BW hem die mogelijkheid niet biedt. Zo zit de man dus klem tussen aan de ene kant het Poolse recht dat op de toestemming van de vrouw van toepassing is en dat geen vervangende rechterlijke toestemming kent, en het Nederlandse recht dat hem niet de mogelijkheid geeft in Nederland gerechtelijke vaststelling van vaderschap te verzoeken.

In deze zaak ontstaat door de toepassing van de verschillende conflictregels en het krachtens die regels toepasselijke Poolse en Nederlandse recht een resultaat dat haaks staat op de bedoeling van zowel het Poolse als het Nederlandse recht. Beide rechtsstelsels zorgen immers in een zuiver intern geval voor een rechtsingang waarin de belangen van de moeder, het kind en de vermoedelijke vader worden afgewogen, maar door de internationaliteit van het geval en de werking van de (Nederlandse) conflictregels wordt een tegenovergesteld resultaat bereikt.3.Een dergelijk probleem kan in het internationaal privaatrecht worden opgelost door middel van het (ongeschreven) leerstuk van de aanpassing.4.De aanpassing kan erin bestaan dat op de beide samenhangende rechtsverhoudingen, te weten op de erkenning zoals bedoeld in art. 10:95 lid 1 BW en op de vervangende toestemming zoals bedoeld in art. 10:95 lid 3 BW, één en dezelfde conflictregel wordt toegepast waarmee een resultaat wordt bereikt dat overeenstemt met de bedoeling van de betrokken rechtsstelsels. In dit geval heeft het hof Nederlands recht toegepast op de vervangende toestemming van de moeder tot erkenning. Toepassing van Nederlands recht valt bovendien te rechtvaardigen, omdat zowel de man als de vrouw met het kind hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en, zoals het hof in rov. 2.6 heeft overwogen, de zaak een nauwe betrokkenheid heeft bij de Nederlandse rechtsorde.

Het hof heeft Nederlands recht toegepast op grond van de exceptie van de openbare orde van art. 10:6 BW, waarin is bepaald dat vreemd recht niet wordt toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. De openbare orde wordt ingezet, wanneer het resultaat van de toepassing van buitenlands recht in strijd is met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde.5.Het hof heeft overwogen dat de Nederlandse conflictregels leiden tot een resultaat waardoor de man geen rechtsingang heeft en de belangen van de moeder, het kind en de man niet zouden kunnen worden onderzocht en worden afgewogen. Het hof heeft – onbestreden in cassatie – geoordeeld dat dit resultaat in strijd is met art. 8 EVRM, omdat inbreuk wordt gemaakt op het recht van de biologische vader op respect voor zijn ‘family life’ dan wel zijn ‘private life’. Zie ik het goed, dan is de openbare orde door het hof ingezet tegen de toepassing van Pools recht op de toestemming van de moeder en is vervolgens op deze kwestie Nederlands recht toegepast.6.Aan het middel kan worden toegegeven dat de inzet van de openbare orde in deze zaak niet echt strookt met de terughoudendheid waarmee deze exceptie moet worden toegepast.7.Op zichzelf beschouwd is het Poolse recht niet in strijd met de Nederlandse fundamentele waarden en rechtsbeginselen. Het middel gaat er echter aan voorbij dat de uitkomst van de toepassing van de Nederlandse verwijzingsregels leidt tot strijd met art. 8 EVRM, zoals het hof ook heeft overwogen, en daarom niet kan worden aanvaard.

Uit het voorgaande volgt dat het hof naar mijn mening terecht Nederlands recht heeft toegepast op de vervangende toestemming als bedoeld in de slotzin van art. 10:95 lid 3 BW. De klachten van onderdeel 1 falen dan ook bij gebrek aan belang en behoeven geen verdere bespreking.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door buiten de rechtsstrijd te treden. Het onderdeel betoogt dat in hoger beroep de toepassing van het Poolse recht niet in geschil was, maar alleen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan het Poolse recht. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Pools recht van toepassing is en partijen daartegen niet hebben gegriefd, was het hof gebonden aan het oordeel van de rechtbank. Dit is alleen anders indien regels van openbare orde zijn geschonden, maar conflictregels zijn processueel niet van openbare orde, aldus het onderdeel.

Het onderdeel bouwt voort op het voorgaande onderdeel en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 3 betreft eveneens een voortbouwende klacht en mist zelfstandige betekenis. De klacht behoeft geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G