9.2.1 Risico- en schuldaansprakelijkheid

Het bestaan van een verplichting tot het betalen van schadevergoeding bij een schadeveroorzakende handeling kan de laedens prikkelen tot zorgvuldig gedrag om de kans op schade te beperken.1 Als er voor de laedens geen verplichting tot het betalen van schadevergoeding zou bestaan dan blijft het zogeheten negatieve externe effect van de schadeveroorzakende handeling in stand.2 Dat houdt in dat degene die de mogelijk schadeveroorzakende handeling verricht alleen rekening houdt met zijn eigen kosten en baten en niet met die van een eventuele wederpartij of derde.3 Door op de laedens een vergoedingsplicht te laten rusten als de handeling schade veroorzaakt, worden de externe effecten van zijn activiteiten geïnternaliseerd en houdt hij niet meer alleen rekening met zijn eigen, maar met de totale (maatschappelijke) kosten van zijn handeling.4 Dit uit zich in een afweging tussen de kosten van mogelijke voorzorgsmaatregelen en de kosten van de mogelijk te betalen schadevergoeding.5

Deze internalisering van het externe effect van een handeling door het bestaan van een schadevergoedingsplicht behelst de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht.6 Hiermee wordt optimale, geen maximale preventie nagestreefd. De laedens wordt aangezet tot het maken van een afweging tussen de kosten en baten van voorzorgsmaatregelen, hetgeen er niet toe zal leiden dat het ontstaan van schade altijd wordt voorkomen. De laedens kan immers na het maken van deze afweging besluiten om minder voorzorgsmaatregelen te nemen dan nodig om de schade te vermijden, omdat dit bijvoorbeeld te duur is.7 Indien het nemen van voorzorgsmaatregelen te duur is, zou het vermijden van schade vanuit een economisch oogpunt niet wenselijk zijn. Tevens is het mogelijk dat schade ontstaat ondanks de genomen voorzorgsmaatregelen. Indien schade ontstaat, komt de spreidingsfunctie van het aansprakelijkheidsrecht aan de orde. De spreidingsfunctie houdt in dat de impact van de ontstane schade kleiner wordt doordat de schade niet door één persoon, maar een groter aantal personen gedragen wordt.8 Dit heeft te maken met het ‘afnemend grensnut’ van geld, een economische theorie die inhoudt dat het extra nut van een extra euro afneemt naarmate iemand meer geld heeft.9 De eerste euro’s zullen worden uitgegeven aan eerste levensbehoeften, maar naarmate iemand meer geld heeft, zal dit aan minder belangrijke behoeften besteed worden en levert het geld steeds minder extra nut op.10 Als schade door een groter aantal personen gedragen wordt, is de schade per persoon kleiner en kost dit minder nut omdat het ‘slechts’ ten koste van de minder belangrijke behoeften gaat.11 Als de schade door slechts één persoon gedragen wordt, kost dit meer nut omdat de schade (voor die persoon) groter is en ook ten koste van de eerste levensbehoeften kan gaan. Om die reden zal de spreiding van schade bijdragen aan de maatschappelijke welvaart en wordt het in de rechtseconomie als een belangrijk doel van het aansprakelijkheidsrecht gekwalificeerd.

Preventie leidt tot de reductie van primaire ongevalskosten en spreiding leidt tot de reductie van de kosten die het dragen van schade met zich brengt, de secundaire ongevalskosten.12 De reductie van deze kosten moet afgewogen worden tegen de kosten van het aansprakelijkheidssysteem, de tertiaire ongevalskosten. Het overkoepelende doel van het aansprakelijkheidsrecht in de rechtseconomische benadering is om de som van de primaire, secundaire en tertiaire ongevalskosten te minimaliseren.13

Reductie van de primaire ongevalskosten door middel van preventie kan op twee manieren plaatsvinden: door schuldaansprakelijkheid en door risicoaansprakelijkheid.14

Bij aansprakelijkheid voor de schending van een zorgvuldigheidsnorm op grond van schuld formuleert de rechter de zorgvuldigheidsnorm en beoordeelt hij of de laedens zich overeenkomstig deze norm heeft gedragen. Indien de laedens zich niet aan de norm heeft gehouden, is hij aansprakelijk. Hierdoor wordt hij geprikkeld om zich aan de norm te houden. Om de juiste gedragsprikkels te geven, dient de norm gebaseerd te zijn op een juiste afweging tussen de kosten van voorzorgsmaatregelen en de mogelijke schade.15 Op grond van de Learned Hand test dient de (maatschappelijk optimale) zorgvuldigheidsnorm drie variabelen te bevatten: de kans op schade (P), de hoogte van de schade (L) en de kosten van voorzorgsmaatregelen om het intreden van de schade te voorkomen (B).16 Als B < PL en de laedens heeft de voorzorgsmaatregel niet genomen, dan is hij onzorgvuldig geweest.17 Als de laedens in overeenstemming heeft gehandeld met de sociaal optimale norm, dan ontstaat een optimale hoeveelheid schade. Verdere reductie van de schade is te duur en wordt van de laedens niet verlangd.18 De rechter dient over voldoende informatie te beschikken om een zorgvuldigheidsnorm vast te stellen die overeenkomt met deze sociaal optimale norm.19

Bij risicoaansprakelijkheid is de laedens telkens aansprakelijk voor de veroorzaakte schade. De laedens wordt hierdoor geprikkeld om zelf een afweging te maken tussen de kosten en baten van voorzorgsmaatregelen. Om de juiste gedragsprikkels te ontvangen, dient de laedens over voldoende informatie te beschikken om een juiste afweging te maken.20

In beginsel kan zowel een regel van schuldaansprakelijkheid als een regel van risicoaansprakelijkheid het nemen van optimale zorg en het minimaliseren van de primaire ongevalskosten bewerkstelligen.21 Een regel van risicoaansprakelijkheid leidt niet zoals vaak gedacht wordt tot zorgvuldiger gedrag dan een regel van schuldaansprakelijkheid.22 Dit kan geïllustreerd worden met een tweetal tabellen van Shavell:23

In deze tabel wordt uitgegaan van een ongeval dat leidt tot schade van 100 met de weergegeven kans. Een toename van het zorgniveau van geen zorg naar gemiddelde zorg leidt tot een afname van de verwachte schade van 5 en tot een toename van de kosten van 3 waardoor de totale ongevalskosten met 2 afnemen. Een toename van het zorgniveau van gemiddelde zorg naar een hoge mate van zorg leidt slechts tot een verdere afname van de verwachte schade met 2 terwijl het tot een toename van de kosten met 3 leidt. Dit is dus voor de laedens niet de moeite waard.

Als op de laedens geen aansprakelijkheid zou rusten, dan neemt hij geen zorg. Immers, dit zou hem slechts geld kosten en niets opleveren. De totale ongevalskosten zijn in dat geval 15.24

Indien op de laedens een risicoaansprakelijkheid zou rusten, dan moet hij alle ongevalskosten dragen. In een dergelijke situatie vallen de totale kosten voor de laedens derhalve samen met de totale ongevalskosten. Aangezien de laedens ernaar zal streven zijn eigen totale kosten te minimaliseren, zal het doel van de laedens overeenkomen met het economisch wenselijke doel om de totale ongevalskosten te minimaliseren. Een regel van risicoaansprakelijkheid leidt er dan ook toe dat de laedens het optimale zorgniveau (overeenkomend met de sociaal optimale norm) zal hanteren, in het hierboven geschetste voorbeeld dat van gemiddelde zorg.25

Indien op de laedens een schuldaansprakelijkheid zou rusten en de rechter het vereiste zorgniveau op correcte wijze vaststelt (gelijk aan de sociaal optimale norm), dan zal de laedens dit zorgniveau hanteren en zal de uitkomst derhalve optimaal zijn.26 De volgende tabel illustreert dit:27

De laedens zal niet meer zorg nemen dan gemiddelde zorg omdat hij hiermee al aan aansprakelijkheid ontkomt. Het nemen van meer zorg leidt tot meer kosten maar niet tot meer voordeel. Het nemen van minder zorg dan de vereiste zorgvuldigheidsplicht leidt tot aansprakelijkheid waardoor de verwachte kosten voor de laedens overeenkomen met de totale ongevalskosten. De laedens zal dus een niveau van zorg kiezen waarmee hij zijn eigen verwachte kosten minimaliseert. Hiertoe zal hij de sociaal optimale norm hanteren – die gelijk staat aan de vereiste zorg – waardoor hij niet aansprakelijk zal zijn.28 Dit leidt ertoe dat bij een regel van schuldaansprakelijkheid – mits de norm correct is vastgesteld – de gelaedeerde de schade zal dragen; hij is de residual loss bearer.29 Bij een (ongelimiteerde) risicoaansprakelijkheid zal de laedens altijd de schade dragen en is hij de residual loss bearer.

Zowel een regel van schuldaansprakelijkheid als een regel van risicoaansprakelijkheid leidt dus in beginsel tot een optimaal zorgniveau van de laedens.30 De invloed van bepaalde factoren kunnen echter (ex ante) tot een voorkeur voor een van beide regels leiden. Hierbij valt te denken aan de vraag wie de beste informatie heeft, de omstandigheid dat zorg meerdere dimensies heeft, spreidingsmogelijkheden, systeemkosten, de rol van de gelaedeerde en het activiteitenniveau.31 Deze factoren zullen hierna verder worden besproken.

In de eerste plaats kan acht worden geslagen op de vraag wie over de beste informatie beschikt.32 Zoals hiervoor aan de orde kwam, maakt bij de aansprakelijkheid voor de schending van een zorgvuldigheidsnorm op grond van schuld de rechter een afweging tussen de kosten van het nemen van voorzorgsmaatregelen en de schade.33 Bij een regel van risicoaansprakelijkheid is het de laedens die deze afweging maakt. Voor het goed functioneren van de aansprakelijkheidsregel is het van belang dat degene die deze afweging maakt over de juiste informatie beschikt. Het beschikken over de juiste informatie is bij een regel van schuldaansprakelijkheid niet alleen van belang in het kader van de vaststelling van de norm maar ook in het kader van de beoordeling van de daadwerkelijk genomen zorg.34 De rechter kan fouten maken bij deze beoordeling door bijvoorbeeld aan te nemen dat een hulpverlener een bepaald onderzoek niet heeft verricht terwijl hij dat in feite wel had gedaan.35 Het risico van de onzekerheid die hieruit voortvloeit voor de laedens is dat de laedens geneigd zal zijn meer zorg te nemen dan de zorgvuldigheidsnorm vereist en derhalve een ‘socially excessive’ zorgniveau zal hanteren.36 Dat onzekerheid kan leiden tot excessieve zorg van de laedens zal in de volgende paragraaf nader aan de orde komen. Indien de laedens over betere informatie beschikt dan de rechter dan vloeit hier een voorkeur voor de regel van risicoaansprakelijkheid uit voort omdat het bij die regel de laedens is die de afweging maakt ten aanzien van de te nemen zorg en er geen onzekerheid ten aanzien van de beoordeling van het gedrag bestaat.37

In het kader van de vraag wie over de beste informatie beschikt, is het tevens relevant om te kijken naar de verhouding tussen de laedens en de gelaedeerde.38 Indien er sprake is van een informatievoorsprong van de laedens dan bestaat er een voorkeur voor een regel van risicoaansprakelijkheid omdat het aantonen van een schending van de zorgvuldigheidsnorm door de gelaedeerde bij een regel van foutaansprakelijkheid moeilijkheden kan opleveren vanwege de informatieachterstand.39

Daarnaast is het van belang om vast te stellen dat zorg meerdere dimensies heeft en dat niet al die dimensies in de bij een schuldaansprakelijkheid geldende zorgvuldigheidsnorm zijn opgenomen.40 Een voorbeeld hiervan kan ontleend worden aan de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door een automobilist.41 Er zijn meerdere factoren, oftewel dimensies van zorg, van invloed op de kans op schade, zoals de snelheid die de automobilist hanteert, maar ook bijvoorbeeld de mate waarin hij gebruik maakt van de achteruitkijkspiegel. Bij een regel van schuldaansprakelijkheid zullen niet alle dimensies meegenomen worden in de vaststelling van de norm in verband met de moeilijkheden die gepaard gaan met de beoordeling ervan. De mate waarin de automobilist gebruik maakt van de achteruitkijkspiegel is hier een goed voorbeeld van.42 Ook al zou het opnemen van een dergelijke dimensie in de norm feitelijk mogelijk zijn, als het niet mogelijk of te duur is om vast te stellen of daaraan is voldaan, dan kan het geen onderdeel uitmaken van de norm. De laedens zal slechts rekening houden met de dimensies van zorg die relevant zijn voor het naleven van de norm en die ertoe zullen leiden dat hij niet aansprakelijk is. Bij een risicoaansprakelijkheid is de laedens altijd aansprakelijk voor de door hem veroorzaakte schade en zal hij derhalve rekening houden met alle dimensies van zorg die invloed kunnen hebben op de schadekans.43 Immers, alleen als de schade niet verwezenlijkt wordt, is hij niet aansprakelijk.

Bij de keuze voor een regel van risico- of schuldaansprakelijkheid is het tevens van belang om te kijken welke partij betere spreidingsmogelijkheden heeft.44 Spreiding van de schade zorgt ervoor dat de impact van de ontstane schade kleiner wordt doordat de schade niet door één persoon, maar een groter aantal personen gedragen wordt. Zoals gezegd, draagt bij een correct functionerende schuldaansprakelijkheid de gelaedeerde de schade en bij een risicoaansprakelijkheid de laedens. Als de laedens beter in staat is om de schade te spreiden dan de gelaedeerde, dan zou dit kunnen leiden tot een voorkeur voor een regel van risicoaansprakelijkheid.45 Zo kan worden aangenomen dat de laedens over betere spreidingsmogelijkheden beschikt als hij een bedrijf is en de gelaedeerde een consument. Als bedrijf kan hij immers de kosten van aansprakelijkheid verdisconteren in de prijs van zijn product of dienst.

Een andere mogelijkheid om schade te spreiden, is door middel van een verzekering. Het is derhalve van belang om te beoordelen wie zich beter tegen de schade kan verzekeren. Bij de vraag wie zich beter kan verzekeren, moet rekening gehouden worden met problemen van moreel risico en averechtse selectie.

Moreel risico houdt in dat een verzekerde zich minder zorgvuldig kan gaan gedragen na het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst omdat hij weet dat de schade gedekt is door de verzekeraar.46 Door deze gedragsverandering stijgt de verwachte schade voor de verzekeraar en daarmee de verzekeringspremie.47 Averechtse selectie houdt in dat personen met het hoogste risico het meeste baat hebben bij een verzekering en dat deze personen derhalve het meest geneigd zijn zich te verzekeren, waardoor verzekeraars te maken hebben met een groep verzekerden wiens gemiddelde risico hoger is dan het maatschappelijk gemiddelde.48 Dit kan ertoe leiden dat de premie te hoog wordt voor de groep verzekerden met een ‘goed’ risico.49 Als de verzekerden met een goed risico hierdoor uit de verzekeringspoule stappen, leidt dit tot een verdere stijging van de premie en kan er op de lange termijn een neerwaartse spiraal ontstaan op grond waarvan enkel de verzekerden met slechte risico’s overblijven.50 Dit kan de onverzekerbaarheid van bepaalde activiteiten tot gevolg hebben.51 Deze problemen zijn groter bij een third party (aansprakelijkheids)verzekering dan bij first party (schade)verzekeringen.52 Dit heeft te maken met de omstandigheid dat het bij first party verzekeringen voor de verzekeraar eenvoudiger is om te differentiëren tussen verzekerden waardoor de premie geïndividualiseerd kan worden naar gelang de gewenste verzekeringsdekking.53 Hieruit vloeit een voorkeur voor schuldaansprakelijkheid voort.54

In het kader van spreiding via verzekering is het tevens van belang om te differentiëren tussen risico’s. Als het om een risico gaat waarop de laedens geen invloed heeft omdat het bijvoorbeeld een nog onbekend ontwikkelingsrisico is en aansprakelijkheid alleen gebruikt wordt om schadespreiding te bewerkstelligen, dan kan dit – anders dan met spreiding wordt beoogd – een negatief effect hebben op de maatschappelijke welvaart. Zo zal de spreiding via de third party verzekering van de laedens die producten in het verkeer brengt of diensten verleent ertoe leiden dat de verzekeringspremie en daarmee de prijs van de producten of diensten omhoog gaat.55 Dit kan tot gevolg hebben dat de prijs dermate hoog wordt dat de partij wiens welvaart door de spreiding wordt beoogd te worden vergroot het product niet meer kan betalen.56 Dan kan het wenselijker zijn om de schade voor rekening van de gelaedeerde te laten blijven door middel van een regel van schuldaansprakelijkheid. De prijs van het product of de dienst blijft dan lager en de gelaedeerde kan zijn schade mogelijk spreiden via een first party verzekering. De premie daarvan zal minder hoog zijn dan van een third party verzekering omdat, zoals gezegd, de first party verzekeraar beter kan differentiëren tussen verzekerden. Bovendien zal de premie lager zijn als de first party verzekering minder dekking biedt; zo zal een third party verzekering ook immateriële schade dekken en een first party verzekering (in Nederland) doorgaans niet. Daar zit echter ook het nadeel van de first party verzekering: de beperktere dekking die ertoe kan leiden dat niet alle schade gespreid wordt.

Resumerend leidt dit vanuit het oogpunt van spreiding via aansprakelijkheid tot de volgende voorkeuren:

Ook de kosten van het systeem zijn relevant voor het uitspreken van een voorkeur voor een bepaalde regel. Het in de rechtseconomie beoogde doel van het aansprakelijkheidsrecht is om de som van de primaire, secundaire en tertiaire kosten te minimaliseren. De tertiaire kosten zijn de kosten van het rechtssysteem dat aangewend wordt om de primaire en secundaire kosten te verlagen.57 Het aanwenden van een rechtssysteem om de primaire en secundaire kosten te verlagen is logischerwijs enkel sociaal wenselijk als de besparing van primaire en secundaire kosten de kosten van het systeem zelf (de tertiaire kosten) overstijgt.58 Een relevante vraag is derhalve bij welke aansprakelijkheidsregel de systeemkosten het laagst zijn. Bij een regel van schuldaansprakelijkheid moet in elke procedure beoordeeld worden of de laedens zich overeenkomstig de norm heeft gedragen.

Dit maakt de zaak complexer en dus duurder dan bij een regel van risicoaansprakelijkheid waarbij de aansprakelijkheid gegeven is.59 Daarentegen zou een regel van risicoaansprakelijkheid kunnen leiden tot meer procedures dan een regel van schuldaansprakelijkheid omdat de normschending niet aangetoond hoeft te worden en de drempel voor de gelaedeerde derhalve lager is.60 Anderzijds leidt een regel van risicoaansprakelijkheid tot meer schikkingen en minder procedures vanwege de zekerheid ten aanzien van de uitspraak, en schikken is goedkoper dan procederen.61 In de rechtseconomie wordt aangenomen dat het waarschijnlijk is dat de systeemkosten bij een regel van risicoaansprakelijkheid uiteindelijk lager zijn dan bij een regel van schuldaansprakelijkheid.62

Het is tevens van belang om te kijken naar de rol van de gelaedeerde bij het risico op schade.63 Indien niet alleen het gedrag van de laedens, maar ook het gedrag van de gelaedeerde van invloed is op de verwezenlijking van dit risico, dan dient ook de gelaedeerde zorgprikkels te ontvangen. Deze prikkels ontvangt hij bij een regel van schuldaansprakelijkheid omdat de gelaedeerde bij deze regel zelf de schade zal dienen te dragen als de laedens overeenkomstig de norm handelt (hetgeen de laedens zal doen als de norm een juiste kosten/baten afweging vertegenwoordigt en overeenkomt met de optimale norm). Bij een regel van risicoaansprakelijkheid is de aanwezigheid van een eigenschuldverweer van belang omdat de gelaedeerde anders geen prikkels zou ontvangen in een situatie waarin de laedens altijd aansprakelijk is.64 Ook een uitzondering op een regel van risicoaansprakelijkheid zoals de tenzij-formule van artikel 6:77 BW zou hieraan kunnen bijdragen. Op grond van die tenzij-formule is de laedens niet risicoaansprakelijk voor een hulpzaak en moet de gelaedeerde zelf de schade dragen als de gelaedeerde de hulpzaak kiest (en zijn gedrag derhalve van invloed is op het risico). Dit kan ertoe leiden dat, hoewel artikel 6:77 BW in beginsel een risicoaansprakelijkheid bevat, ook de gelaedeerde prikkels ontvangt omdat de laedens niet aansprakelijk is als de gelaedeerde een (onzorgvuldige) keuze maakt ten aanzien van de door de laedens te gebruiken zaak.

Niet alleen de zorgvuldigheid is van invloed op het risico op schade, ook de mate waarin de potentieel schadeveroorzakende activiteit wordt verricht.65 Net als ten aanzien van het zorgniveau, dient gestreefd te worden naar een optimaal activiteitenniveau. In een unilaterale ongevalssituatie is enkel het activiteitenniveau van de laedens van belang. Het optimale activiteitenniveau van de laedens is het niveau waarbij de marginale opbrengst van de activiteit groter is dan de marginale kosten (de kosten van zorg en de verwachte ongevalskosten). Voor het vaststellen van het optimale activiteitenniveau is het van belang dat de laedens alle kosten van de potentieel schadeveroorzakende activiteit dient te dragen. Zoals reeds enkele malen aan de orde kwam, is dit enkel het geval bij een regel van risicoaansprakelijkheid.66 Bij een regel van schuldaansprakelijkheid met een correct vastgestelde norm draagt hij slechts de kosten van de te nemen voorzorgsmaatregelen en zal hij een te hoog activiteitenniveau hanteren.67

In een bilaterale ongevalssituatie, zal de gelaedeerde op gelijke wijze als de laedens zijn activiteitenniveau vaststellen: hij zal een activiteitenniveau hanteren waarbij de marginale opbrengst van de activiteit groter is dan de marginale kosten. Ook hierbij geldt dat voor het vaststellen van het optimale niveau, de gelaedeerde alle kosten zal dienen te dragen. Dit kan bereikt worden met een regel van schuldaansprakelijkheid.68 Bij een regel van schuldaansprakelijkheid met een correct vastgestelde norm, zal de laedens niet aansprakelijk zijn en moet de gelaedeerde de schade dragen. Bij een regel van risicoaansprakelijkheid zal de gelaedeerde geen schade dragen en zal zijn activiteitenniveau te hoog zijn.69

In een unilaterale ongevalssituatie bestaat er dus een voorkeur voor een regel van risicoaansprakelijkheid. In een bilaterale ongevalssituatie leidt een regel van risicoaansprakelijkheid tot een optimaal activiteitenniveau van de laedens, maar tot een te hoog activiteitenniveau van de gelaedeerde en leidt een regel van schuldaansprakelijkheid tot een optimaal activiteitenniveau van de gelaedeerde, maar tot een te hoog activiteitenniveau van de laedens.70 Ook een risicoaansprakelijkheid met een eigen schuld verweer leidt niet tot een optimaal activiteitenniveau aan de zijde van de gelaedeerde omdat hij slechts de kosten van het nemen van voorzorgsmaatregelen in zijn vaststelling meeneemt en derhalve nog steeds een te hoog activiteitenniveau zal hanteren.71 Het is niet mogelijk om zowel de gelaedeerde als de laedens te prikkelen tot hanteren van een optimaal activiteitenniveau. Derhalve zal er een keuze gemaakt moeten worden tussen de situatie dat de laedens een optimaal activiteitenniveau hanteert en de gelaedeerde de activiteit te vaak verricht (dan risicoaansprakelijkheid) of de situatie dat de gelaedeerde een optimaal activiteitenniveau hanteert en de laedens de activiteit te vaak verricht (dan schuldaansprakelijkheid).72