4.4.2 Enkele uitgangspunten bij de taakuitoefening van OK-functionarissen

De taak van de OK-bestuurder, OK-commissaris en OK-beheerder verschilt, maar ieder van hen heeft bij de taakuitoefening enkele gelijke uitgangspunten in acht te nemen. Hun taak is vooral als tijdelijk functionaris van de rechtspersoon op basis van hun (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de rechtspersoon, besluiten te nemen en maatregelen te treffen gericht op het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.1 In die zin werken OK-functionarissen aan het bereiken van hetzelfde doel.2 OK-functionarissen hebben niet tot taak het doen van uitvoerig onderzoek naar de feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer in haar beschikking heeft aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van de rechtspersoon.3 Wel zullen OK-functionarissen overigens tot een zakelijke waardering van de stand van zaken dienen te komen. Daarbij kan het oordeel van de Ondernemingskamer van invloed zijn, maar OK-functionarissen komt de vrijheid toe tot een ander oordeel dan de Ondernemingskamer te komen.4

OK-functionarissen hebben mijns inziens de grenzen van art. 2:8 BW in acht te nemen.5 Niet gebonden zijn zij mijns inziens aan de doeleinden van het enquêterecht of de beperkingen die de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen in acht moet nemen.6 Josephus Jitta heeft ook bepleit dat OK-functionarissen zich dienen te laten leiden door de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.7 OK-functionarissen worden dan als het ware door de Ondernemingskamer gedelegeerd in haar rechtsprekende taak om geschillen over het beleid en de gang van zaken te beslechten, met toepassing van hetzelfde normenkader als de Ondernemingskamer.8 Eikelboom voert hier mijns inziens terecht tegen aan dat de OK-bestuurder is belast met het besturen van de rechtspersoon, wat iets anders is dan het op basis van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit beslechten van geschillen tussen de stakeholders van de rechtspersoon. De OK-bestuurder is ook geen verlengstuk van de Ondernemingskamer, maar opereert zelfstandig.9 Dit is niet anders voor de OK-commissaris en OK-beheerder.

Uit de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie volgt dat de OK-bestuurder het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming voorop heeft te stellen, en de belangen van alle daarbij betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking moet nemen.10 Dit geldt mijns inziens eveneens voor de OK-commissaris en OK-beheerder.11 De OK-beheerder zal in het bijzonder ook de geobjectiveerde aandeelhoudersbelangen voor ogen dienen te houden.12

In de Praktijktips is in bepaling 1.4.1 als uitgangspunt voor de taakuitoefening van de OK-bestuurder ook opgenomen:

De OK-bestuurder dient zich volgens de Praktijktips dus kortweg te richten naar het belang van de rechtspersoon, de daaraan verbonden onderneming14 en conflictoplossing,15 en daarbij adequaat te handelen. Kritisch hierover is Salemink, die meent dat het streven naar een snelle oplossing niet tot de primaire taakuitoefening van een OK-bestuurder behoort. De OK-bestuurder dient in de eerste plaats te besturen; daaronder valt niet per definitie het najagen van een oplossing voor het onderliggende geschil.16 Goed voorstelbaar is evenwel dat het bereiken van een (snelle) oplossing van het aan de enquêteprocedure onderliggende conflict mede in het belang van de rechtspersoon is.17

Hoewel de Praktijktips primair gelden voor OK-bestuurders, zijn deze (deels) ook bruikbaar voor OK-commissarissen en OK-beheerders.18 Zo geldt voornoemd uitgangspunt bij de taakuitoefening van OK-bestuurders mijns inziens evengoed voor OK-commissarissen19 en OK-beheerders.20

In de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures is in bepaling 3.6 verder opgenomen:

Waar de AAS de onderzoeker in bepaling 3.11 nog veel vrijheid lieten zich in te laten met schikkingspogingen door te bepalen dat het de onderzoeker vrijstaat in voorkomende gevallen te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt, lijkt de Ondernemingskamer in de Leidraad tot uitdrukking te hebben gebracht dat het primair aan een aangestelde OK-functionaris is een schikking te beproeven.21 Ook als een OK-functionaris is benoemd die het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke regeling te beproeven, maakt dit echter nog niet dat de onderzoeker zich steeds dient te onthouden van het beproeven van een schikking (par. 2.3.3).

Een OK-bestuurder komen alle door de wet en statuten aan een gewone bestuurder toegekende bevoegdheden toe, zo volgt uit jurisprudentie van de Ondernemingskamer en Hoge Raad.22 Datzelfde geldt mutatis mutandis voor de OK-commissaris23 en OK-beheerder, die alle aan de aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden toekomt.24 Hiernaast kan de Ondernemingskamer de taken van OK-functionarissen uitbreiden, waarover ook par. 4.4.3, par. 4.4.4 en par. 4.4.5.

OK-functionarissen dienen bij de uitoefening van hun taak en het in verband daarmee gebruikmaken – of niet gebruikmaken – van hun bevoegdheden alle relevante omstandigheden en belangen in aanmerking te nemen, zo overwoog de Ondernemingskamer in Novero ten aanzien van een OK-bestuurder en OK-beheerder. Evengoed geldt dat mijns inziens voor een OK-commissaris. Tot die omstandigheden en belangen behoren volgens de Ondernemingskamer onder meer de omstandigheden dat het gaat om een tijdelijke benoeming respectievelijk het belang van betrokkenen, in het bijzonder van diegenen wier rechten of bevoegdheden door de getroffen onmiddellijke voorzieningen rechtstreeks zijn geraakt. De OK-beheerder heeft daarbij te waken voor de belangen van de houders van de door hem beheerde aandelen, gemeten naar objectieve maatstaven.25

In Fuldauer oordeelde de Hoge Raad dat het de op de voet van art. 2:298 lid 2 BW benoemde bestuurder past ‘van zijn bevoegdheden in zoverre een terughoudend gebruik te maken dat hij in beginsel niet meer doet dan past bij de hem als tijdelijke bestuurder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de stichting.’26 De op grond van art. 2:298 lid 2 BW benoemde bestuurder vertoont overeenkomsten met de OK-bestuurder, en het oordeel van de Hoge Raad lijkt dan ook voor de OK-bestuurder te gelden. De Hoge Raad zoekt in zijn beschikking ook uitdrukkelijk aansluiting bij de positie van de OK-bestuurder.27 Evengoed geldt het voorgaande mijns inziens voor de OK-commissaris en OK-beheerder.28

Bij hun taakuitoefening zullen OK-functionarissen dus mede in aanmerking moeten nemen dat zij tijdelijk zijn aangesteld.29 De in acht te nemen tijdelijkheid is overigens geen wettelijk vereiste dat op straffe van nietigheid dient te worden nageleefd bij besluitvorming door OK-functionarissen. De Hoge Raad overwoog in Fuldauer: ‘Als een tijdelijke bestuurder besluiten heeft genomen waartoe hij weliswaar bevoegd is, doch die verder gaan dan past bij de rol van tijdelijke bestuurder als hiervoor bedoeld, zijn deze besluiten niet op de voet van art. 2:14 BW nietig.’30 Aan de omstandigheid dat een OK-functionaris tijdelijk is aangesteld kan wel betekenis toekomen bij de vernietigbaarheid van besluiten bij de totstandkoming waarvan OK-functionarissen zijn betrokken, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 lid 1 sub b BW.31

Tot slot geldt voor iedere OK-functionaris dat hij zijn taak in beginsel zelfstandig verricht. Wel kan behoefte bestaan aan de inschakeling van derden, waarover par. 4.5.3.4. De Hoge Raad oordeelde in Novero ook dat het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan de (bij onmiddellijke voorziening benoemde) OK-bestuurder of OK-commissaris is om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen.32 Dat geldt evengoed voor de OK-beheerder;33 logischerwijs geldt dit naar mijn mening ook voor bij eindvoorziening benoemde OK-functionarissen.