Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/11.2.2.3:11.2.2.3 J.B. versus Zwitserland

Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/11.2.2.3

11.2.2.3 J.B. versus Zwitserland

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Enige duidelijkheid over de vraag hoe de kaarten zijn geschud wanneer informatie wordt verlangd nadat een criminal charge is aangevangen, gaf het EHRM in 2001 in het arrest J.B. versus Zwitserland. Interessant aan de zaak J.B. is dat er meerdere overeenkomsten bestaan met het Nederlandse belastingrecht. Vooral de omstandigheid dat de informatieverzoeken weliswaar hun rechtsgrond vonden in een juiste vaststelling van de materiële belastingschuld, maar vervolgens door konden werken naar een te constateren beboetbaar feit, is relevant. Het EHRM oordeelde dat het opleggen van meerdere boetes wegens de herhaalde weigering om informatie te verstrekken, in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel.1 De kans op toekomstig gebruik van in de heffingssfeer gevraagde gegevens voor de boeteoplegging was hier al voldoende: zulks was ‘niet uit te sluiten’.2

Zwijgrecht (vanaf aanvang criminal charge)

Het arrest J.B. versus Zwitserland is voornamelijk van belang omdat daarin duidelijk werd dat er op grond van art. 6 EVRM ook echt een zwijgrecht bestaat. Wanneer de criminal charge eenmaal is aangevangen, mag de verdachte de wettelijk verplichte medewerking aan het verkrijgen van wilsafhankelijk materiaal weigeren, zonder dat de daarop in de wet gestelde sancties kunnen worden opgelegd. Dat geldt ook als die wettelijke verplichting in de heffingssfeer is geregeld (met het oog op de vaststelling van de materiële belastingschuld).3

Verkapte eigen verklaring (‘nog slechts vermoeden’)

Uit het arrest J.B. versus Zwitserland kan naar mijn mening voorts, in samenhang met het arrest Funke, het volgende worden geconcludeerd:

•

Doorslaggevend is de voorvraag of de belastingautoriteiten reeds op de hoogte zijn van de overtreding van de belastingwet, of dat zij zulks nog slechts vermoeden;

•

Als de autoriteiten op de hoogte zijn van de overtreding (zoals bij J.B.) komt herhaalde beboeting wegens herhaalde weigering om te voldoen aan informatieverzoeken in strijd met het nemo tenetur-beginsel. Van een dergelijke volharding gaat namelijk een ongeoorloofde dwang uit;

•

Wanneer de autoriteiten de overtreding daarentegen nog slechts vermoeden, dan kan ook een eenmalige beboeting wegens weigering om de informatie te verstrekken reeds in strijd komen met het nemo tenetur-beginsel (in het vervolg duid ik deze regel aan als het Funke-criterium).4

De ratio van het Funke-criterium is terug te voeren op de ratio van het nemo tenetur-beginsel zelf. In het geval dat (nog) niet zeker is of er wel iets onoorbaars is gebeurd (zoals bij Funke), zou het verstrekken van informatie het in die richting bestaande vermoeden immers kunnen bevestigen, en dus het keerpunt kunnen betekenen in de bewijspositie van de vervolgende overheid.5 Thomas heeft in dit verband, op basis van een vergelijking van de arresten Funke en Saunders, geconcludeerd dat gegevens waarvan het bestaan onzeker is, niet kunnen worden afgedwongen van de beschuldigde. Daarvoor is namelijk een erkenning van hun bestaan door die beschuldigde noodzakelijk, waardoor de gegevens niet ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’ bestaan.6 Onder deze omstandigheden krijgt de gedwongen afgifte ook volgens Wijsman een ‘verklarend’ karakter, waardoor de betreffende documenten verworden tot wilsafhankelijk materiaal.7 Of, zoals Feteris het formuleerde: een vraag naar de overlegging van documenten waarvan het onzeker is of ze bestaan, is in wezen een verkapte vraag om een eigen verklaring omtrent het bestaan ervan af te leggen.8

Voor het overige is de betekenis van het arrest J.B. versus Zwitserland naar mijn mening in de literatuur enigszins overdreven. Het EHRM heeft in de kern slechts geoordeeld dat wanneer een overheid op een consistent weigerende belastingplichtige reageert door al even consistent boetes te blijven opleggen wegens die weigering, van die opstelling een ongeoorloofde dwang kan uit gaan.9 In mijn opvatting geeft het arrest J.B. versus Zwitserland echter geen definitief antwoord op de vraag wat rechtens is bij een eenmalige of eerste beboeting, ingeval de belastingautoriteiten (wél) op de hoogte zijn van de overtreding of van het bestaan van de informatie.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.