10.3.2.4 Enkele kanttekeningen en suggesties

In paragraaf 3.2.1 heb ik geconstateerd dat tekst van art. 4:36 BW geen ruimte biedt voor vereenzelviging van de rechtspersoon met haar aandeelhouder. Dit is mijns inziens slechts mogelijk indien de wetgever daarin uitdrukkelijk voorziet, zoals in art. 4:38 en art. 4:74 BW.1 Een motivatie voor het ontbreken van een vereenzelvigingsregeling in art. 4:36 BW is niet gegeven.2 Wellicht waren de ‘agrarische wortels’ van het salaire différé een reden om de billijke vergoeding te beperken tot in erflaters persoonlijke onderneming verrichte arbeid. In de agrarische wereld was en is het gebruik van N.V.’s of B.V.’s voor de ondernemingsuitoefening – naar algemeen kan worden waargenomen – immers een betrekkelijk zeldzaam verschijnsel.

Blijkens de Memorie van Toelichting hebben billijkheidsoverwegingen de doorslag gegeven om het salaire différé als wettelijke regeling voor te stellen.3 De wetgever past in art. 4:36 BW een billijkheidscorrectie toe, waarmee voorkomen kan worden dat de ‘economische waarde’ van de verrichte werkzaamheden ten goede komt aan anderen dan de ‘thuiswerker’.4 De som ineens kan voor hem bovendien financieel nut afwerpen in het kader van een voortzetting van erflaters onderneming.5

Tegen de achtergrond van de bedoelingen die de wetgever met het salaire différé had, wordt een vereenzelvigingsregeling in art. 4:36 BW naar mijn mening node gemist.6 Zou het immers niet billijk zijn dat met het salaire différé ook kan worden voorkomen dat de economische waarde van ten behoeve van een N.V. of B.V. verrichte werkzaamheden via de waarde van de daarin gehouden aandelen bij anderen dan de thuiswerker terechtkomt? Indien men met mij aanneemt, dat dat billijk zou zijn, resteert de vraag onder welke voorwaarden het salaire différé beschikbaar zou moeten zijn voor de vergoeding van voor erflaters N.V. of B.V. verrichte werkzaamheden.

Als Perrick schrijft dat de tekst van art. 4:36 geen vergoeding toelaat indien de werkzaamheden zijn verricht voor een naamloze of besloten vennootschap waarin de erflater alle aandelen hield en tevens bestuurder was, zou men daarin wellicht ook kunnen lezen dat hij voor dat geval een vereenzelviging geraden acht.7 Mocht deze lezing juist zijn, wil ik hem daarin volgen. Slechts in dat geval is aannemelijk dat de economische waarde van de verrichte werkzaamheden in de onderneming van de desbetreffende vennootschap geheel aan de nalatenschap ten goede zijn gekomen, en met het salaire différé kan worden voorkomen dat ook anderen dan de thuiswerker daarin zullen participeren.8

De objecteis van art. 4:38 BW ziet op de goederen die dienstbaar waren aan een door erflater uitgeoefend beroep of bedrijf. Zoals in paragraaf 3.2.2 al geconstateerd, ontbreekt in de wettekst aandacht voor de overneming van de ‘passiva’ door de voortzetter. De kantonrechter kan voor de aan het beroep of bedrijf toe te rekenen schulden eventueel nadere regelingen treffen (art. 4:38 lid 1 laatste volzin BW).9 Een motief voor het ontbreken van een regeling in art. 4:38 BW voor de (verplichte) overname van contracten en schulden heb ik nergens aangetroffen. Vermogensrechtelijk zie ik op voorhand geen bezwaren om de overdrachtsverplichting mede te laten uitstrekken over de tot erflaters onderneming behorende passiva. Deze kunnen immers ook deel uitmaken van de onderneming als algemeenheid van goederen en schulden. De (rechts)praktijk zal zich, ook zonder ‘uitbreiding’ van de wettekst, met de huidige regeling echter wel redden.

Bij de objecteis van art. 4:38 BW past mijns inziens nog een andere tekstuele kanttekening. Op grond van de wettekst kan de overdrachtsverplichting zien op ‘goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf’. Mede in het licht van hetgeen in paragraaf 3.2.2 is opgemerkt over de in art. 4:38 BW gestelde eis dat erflaters beroep of bedrijf dient te worden voortgezet, waarbij beslissend is dat de identiteit van die onderneming bewaard blijft, zou ik menen dat de desbetreffende goederen ten tijde van de verplichte overdracht nog aan die onderneming dienstbaar – moeten – zijn. Goederen waarvan de dienstbaarheid – misschien zelfs al vóór het overlijden – is geëindigd, kunnen mijns inziens niet voor de overdrachtsverplichting van art. 4:38 BW in aanmerking komen. Identiteitsbehoud veronderstelt naar mijn mening onder andere dat de dienstbaarheid van de desbetreffende goederen ook na overlijden voortduurt. Dat mag wat mij betreft ook in de wettekst duidelijker tot uitdrukking komen, wellicht door het gebruik van de tegenwoordige tijd, alhoewel dit enige ‘tekstuele spanning’ oplevert omdat de erflater niet meer is.10 Dit bezwaar weegt mijns inziens echter niet op tegen het feit dat daarmee duidelijker tot uitdrukking wordt gebracht dat erflaters onderneming ook ná diens overlijden ‘voortleeft’, hetgeen voor een voortzetting mét identiteitsbehoud naar mijn mening noodzakelijk is. Ook voor deze kanttekening geldt, dat de ‘functionaliteit’ van art. 4:38 BW met het gebruik van de tegenwoordige tijd (‘zijn’ in plaats van ‘waren’) zeer waarschijnlijk geen verandering zal ondergaan.

Art. 4:74 BW bevat op het eerste gezicht een eenvoudige, doeltreffende erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Door aan het in termijnen opeisbare geldlegaat de beweegreden daarvoor toe te voegen (‘zonder het legaat zou de voortzetting van erflaters beroep of bedrijf in ernstige mate worden bemoeilijkt’), wordt de ‘inferioriteitsoorzaak’ van art. 4:73 lid 1 letter c BW geneutraliseerd. Zoals in paragraaf 3.2.3 aangegeven dient daarvoor naar het overlijdensmoment te worden beoordeeld of de opgenomen grond juist is. Voorts ben ik in die paragraaf tot de conclusie gekomen dat voor de vraag of aan de objecteis in art. 4:74 BW is voldaan, dient te worden beoordeeld of de erflater aan de hand van de in paragraaf 2.2 geïnventariseerde criteria tijdens leven een beroep of bedrijf heeft uitgeoefend.

Bij nadere overdenking van art. 4:74 BW roept de ogenschijnlijke eenvoud van de faciliteit toch wel enige vragen en kritische kanttekeningen op. Zo facilieert dit artikel de voortzetting van erflaters beroep of bedrijf, maar is niet duidelijk of slechts op een voortzetting na overlijden wordt gedoeld of dat een voortzetting tijdens leven ook onder het bereik van de faciliteit valt. Waaijer sluit niet uit dat art. 4:74 BW ook van toepassing kan zijn indien de onderneming zich niet meer in de nalatenschap bevindt, omdat erflater deze aan zijn opvolger heeft geschonken. Hij stelt daarbij wel als voorwaarde dat bij het openvallen van de nalatenschap nog van een voortzetting van het beroep of bedrijf kan worden gesproken.11 Ik kan mij geheel vinden in Waaijer’s visie. Art. 4:74 BW bevat een inbreuk op de positie van de legitimaris, die op grond van art. 4:63 lid 1 BW in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen op zijn legitieme portie aanspraak kan maken. Mocht de opvolging in de onderneming reeds tijdens leven hebben plaatsgevonden, is de inbreuk van art. 4:74 BW naar mijn mening slechts in de legitiemeregeling inpasbaar indien de titel van de verkrijging ‘gift’ is.12 Dat op het overlijdensmoment nog van voortzetting gesproken moet kunnen worden, vloeit noodzakelijk voort uit de (economische) toets die per dat moment moet worden gemaakt, te weten of deze voortzetting in ernstige mate wordt bemoeilijkt zonder een periodieke opeisbaarheid van het geldlegaat. Deze eis kan naar mijn mening overigens niet als een voortzettingsverplichting worden aangemerkt, omdat deze in art. 4:74 BW ontbreekt.

Indien men aanneemt dat voor de toepassing van art. 4:74 BW niet is vereist dat de onderneming tot erflaters nalatenschap behoort, is er mijns inziens ook weinig op tegen om de beweegreden in een uiterste wil op te nemen, ook al is de testateur op dat moment – nog – geen ondernemer. Wat niet is, kan nog komen. Art. 4:74 BW wordt dan in beginsel een voor iedere testateur beschikbaar middel om de inferioriteitsoorzaak van art. 4:73 lid 1 letter c BW bij een geldlegaat weg te nemen, indien de hiervoor bedoelde toets op het overlijdensmoment maar positief uitvalt. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat niet alle heil van de toegevoegde beweegreden moet worden verwacht, omdat uitsluitend de hiervoor bedoelde oorzaak wordt ‘geneutraliseerd’. Is de verkrijging om een andere reden dan de uitgestelde opeisbaarheid inferieur (zie art. 4:73 lid 1 BW), dan voegt de beweegreden niets toe.13

Volgens art. 4:74 lid 1 tweede volzin BW wordt met een beroep of bedrijf van erflater gelijkgesteld een onderneming, gedreven door een N.V. of B.V. waarvan de erflater bestuurder was en waarin deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen hield.14 Anders dan voor de ‘persoonlijke onderneming’ wordt voor deze vereenzelviging een formeel criterium gehanteerd. Zoals hierna nog in paragraaf 4 zal blijken, geeft dit criterium naar mijn mening allerminst in alle gevallen een duidelijk en bevredigend antwoord op de vraag of voor de onderhavige faciliteit van bedoelde vereenzelviging sprake is. Afgezien daarvan, blijkt uit de wettekst evenmin op welk moment aan de vereenzelvigingscriteria moet zijn voldaan. Ten tijde van het testeren, op het moment waarop de voortzetting plaatsvindt of indien de nalatenschap openvalt? Indien men, zoals hiervoor betoogd, aanneemt dat erflater op het moment van testeren nog geen persoonlijke onderneming hoeft te ‘hebben’ en deze evenmin van diens nalatenschap deel uit hoeft te maken, ligt het voor de hand dat dat op die momenten ook niet voor de vereenzelvigingscriteria hoeft op te gaan. Bij een opvolging tijdens leven resteert mijns inziens het voortzettingsmoment als tijdstip waarop aan bedoelde criteria moet zijn voldaan.

Met art. 4:74 BW kan men aan een legitimaris een in het kader van de bedrijfsopvolging gewenste ‘betalingsregeling’ opdringen. Wenst hij deze verkrijging niet, dan zal de contante waarde daarvan op diens legitieme portie worden toegerekend.15 Men kan het effect van deze faciliteit in de uiterste wil optimaliseren door ervoor te zorgen dat de contante waarde van het in termijnen opeisbare geldlegaat ten minste gelijk is aan de waarde van de legitieme portie; daarmee wordt de opeisbaarheid van de legitieme portie, in de vorm van een geldlegaat, als het ware uitgesteld door deze in termijnen te laten vervallen.16 Met een abstracte formulering van het geldlegaat, geeft men zich dan wel over aan ‘waarderingsvraagstukken’, nu de omvang van het legaat afhankelijk is van zowel de omvang van de legitieme portie dan wel de legitimaire aanspraak, als van de contante waardeberekening van het ‘legitiemevervangende’ geldlegaat. Indien men deze onzekerheden voor lief neemt, zal enig ‘cijferen’ ongetwijfeld een uitkomst opleveren. Bij verwerping van dit legaat, is er voor de legitimaris – aannemende dat aan de hiervoor bedoelde objecteisen dan wel vereenzelvigingscriteria is voldaan – niets meer te halen.

Voor de legitimaris lijkt bij een succesvolle toepassing van art 4:74 BW slechts één uitweg over te blijven, en dat is het – tijdig – betwisten van de in de uiterste wil opgenomen grond, door betaling ineens van de contante waarde van het geldlegaat te verlangen (art. 4:74 lid 2 BW).17 Eerst dan wordt de beoordeling of – gemeten naar het overlijdensmoment – zonder het bedoelde geldlegaat de voortzetting van erflaters onderneming in ernstige mate zou worden bemoeilijkt, actueel. De bewijslastverdeling in rechte kan in het nadeel van de bedrijfsopvolger werken; hij moet immers de juistheid van de bedoelde grond bewijzen. Indien hij daarin niet slaagt, dient hij de contante waarde van het geldlegaat aan de legataris uit te keren. Wordt de ‘bewijsopdracht’ wel overtuigend uitgevoerd, is daarmee echter nog geen zekerheid over de financiering van de voortzetting verkregen. De rechter kan namelijk de verbintenis uit het legaat wijzigen door een snellere afbetaling ‘op te leggen’ (art. 4:74 lid 2 laatste volzin BW). Men kan zich afvragen hoe ver deze rechterlijke bevoegdheid strekt. Hij kan de betalingstermijn(en) inkorten, maar kan hij bijvoorbeeld ook opeisbaarheidsgronden aan het legaat toevoegen, bijvoorbeeld een opeisbaarheid van de nog ‘open staande’ termijnen indien de onderneming geheel of gedeeltelijk wordt gestaakt? De tekst van de wet geeft aan dat de rechter de verbintenis uit het legaat ‘in die zin’ kan wijzigen, waarbij wordt gedoeld op de snellere afbetaling. Dit houdt naar mijn mening in ieder geval de bevoegdheid in om het aantal termijnen alsmede de tijdsduur tussen de termijnen aan te passen, maar ook om de grootte van de termijnen te veranderen. Het opnemen van opeisbaarheidsgronden, zoals staking, vervreemding of overlijden van de voortzetter, die in feite tot een snellere afbetaling (kunnen) leiden, valt daardoor mijns inziens ook onder de rechterlijke wijzigingsbevoegdheid. De rechterlijke aanpassingen mogen de voortzetting van erflaters onderneming – vanzelfsprekend – niet onmogelijk maken.

In het kader van vorenbedoelde (economische) toets zal de rechter er naar mijn mening overigens niet aan ontkomen om zich een oordeel te vormen over de draagplicht voor het in termijnen opeisbare geldlegaat. In de eerste ontwerptekst van het huidige art. 4:74 BW, waarin de faciliteit slechts ingezet kon worden bij voortzetting van erflaters beroep of bedrijf door een of meer legitimarissen, was voorzien in een draagplichtregeling, die eruit bestond dat het geldlegaat ten laste van de voortzettende legitimaris(sen) diende te komen. Met het schrappen van de kwaliteitseisen voor de voortzetter(s), is ook de draagplichtregeling verdwenen.18

In dit kader breng ik het commentaar uit de Toelichting Meijers op art. 10 Ontwerp Meijers, een voorganger van art. 4:74 BW, in herinnering:

Thans vloeit de draagplicht voor bedoeld geldlegaat uit de hoofdregel van art. 4:117 lid 2 BW voort, welk artikellid bepaalt dat een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen komt, tenzij het aan een of meer bepaalde erfgenamen of legatarissen is opgelegd. Het is derhalve allerminst uitgesloten dat niet – slechts – de voortzetter van erflaters onderneming de afbetaling van het geldlegaat ‘in zijn portemonnee’ voelt, hetgeen mijns inziens de kans vergroot dat de opgenomen grond met succes kan worden betwist dan wel de rechter ruimte voor een snellere afbetaling ziet. Daarbij dient te worden aangetekend, dat in dat geval het geldlegaat ook niet aan de voortzetting van erflaters bedrijf in de weg zal staan, en de legitimatie voor de aantasting van de legitieme portie derhalve ontbreekt (zie ook laatstgemeld citaat). Indien men laatstbedoeld risico echter wil verkleinen, kan de werking van art. 4:74 BW gediend zijn met een wijziging van de draagplicht voor het geldlegaat, in die zin dat dit legaat ten laste van de voortzetter van erflaters onderneming komt.20

Indien men het nut en de noodzaak van art 4:74 BW beziet tegen de achtergrond van de legitiemeregeling, kan men zich overigens afvragen of aan deze faciliteit wel behoefte is. De legitimaris is, zo heb ik wel eens geschreven, een ‘schaap in wolfskleren’, met een legitieme portie die – zo heeft B. Schols geconcludeerd – in ieder geval zeven ‘grote’ en nog vele ‘kleine’ zwakke plekken kent.21 Aan de hand van de ‘schijf van vijf’ brengt B. Schols in beeld met welke instrumenten een ‘ontgaansstrategie’ voor de legitieme portie kan worden opgezet.22 Indien men de legitieme portie met deze instrumenten kan minimaliseren, neemt de behoefte aan art. 4:74 BW in beginsel af. Ondanks alle ‘ballonnetjes’ die B. Schols oplaat ‘rondom het “lek” van de erfrechtelijke glijbaan’, concludeert hij echter:

Deze conclusie is mijns inziens illustratief voor de gehele teneur van de door B. Schols geschetste ontgaansstrategieën: de instrumenten pakken in veel gevallen slechts dan goed uit, indien men de legitieme portie ten voordele van de – langstlevende – levensgezel tracht te ontgaan. Ontbreekt deze levensgezel, dan neemt het aantal instrumenten sterk af, en zou art. 4:74 BW op het eerste gezicht, ook al kent deze faciliteit verschillende ‘onzekerheden’, zoals hiervoor is gesignaleerd, wellicht nog een nuttige rol kunnen vervullen in het kader van de voortzetting van erflaters onderneming. Daarbij dient echter de volgende kanttekening te worden geplaatst.

Art. 4:74 BW grijpt als faciliteit in het systeem van de legitiemeregeling in, door de – contante – waarde van een ‘niet vrije, bezwaarde’ verkrijging op de legitieme portie toe te rekenen.24 De effectiviteit van deze faciliteit wordt derhalve te allen tijde bepaald door de omvang van de legitieme portie. Is deze immers groter dan de contante waarde van het voor de legitimaris beschikbare geldlegaat, dan resteert voor hem een ‘aanvullende’ legitimaire geldvordering die in beginsel zes maanden na overlijden opeisbaar is (art. 4:81 lid 1 BW), hetgeen de voortzetting van erflaters onderneming wel eens zou kunnen bedreigen. Optimaliseert men de werking van de faciliteit, door – zoals hiervoor uiteengezet – de grootte van het geldlegaat te ‘koppelen’ aan de legitieme portie, is er eveneens een ‘afhankelijkheid’ van de berekende omvang daarvan.

De effectiviteit van art. 4:74 BW als erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt derhalve in belangrijke mate bepaald door de grootte van de legitieme portie. Het is – afgezien van de hiervoor geschetste ‘onzekerheden’ in de faciliteit – in het bijzonder de afhankelijkheid van de berekening van de omvang van de legitieme portie, waardoor art. 4:74 BW haar doel, het waarborgen van de continuïteit van erflaters onderneming, naar mijn mening voorbij kan schieten. Voor de berekening van deze legitieme portie dient immers de legitimaire massa te worden bepaald op basis van de, zoals in hoofdstuk 5, § 8.1 betoogd, ‘hoogst haalbare prijs’, oftewel de objectieve (verkoop)waarde in het economische verkeer. Dat geldt dus ook voor erflaters onderneming waarvan volgens de wetgever de ongestoorde voortzetting gewenst is. Indien de wetgever die voortzetting daadwerkelijk als te beschermen belang had willen facilieren, had zij mijns inziens niet – slechts – voor de weliswaar ‘charmante’, maar op onderdelen onduidelijke en voor betwisting vatbare voorziening in art. 4:74 BW moeten kiezen, maar – ook – in voor een op de voor de legitiemeregeling gerichte waardering van erflaters onderneming moeten voorzien.25 De crux in het erfrecht, zeker voor de bedrijfsopvolging, is naar mijn mening immers de waarde, en niet – slechts – de uitgestelde opeisbaarheid.26 Met een waarderingsfaciliteit onder eenvoudig toepasbare, heldere voorwaarden kan het belang van de continuïteit van erflaters onderneming naar mijn mening beter worden gediend dan met de huidige tegemoetkoming.27 Ideeën voor en ervaringen met dergelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kunnen bijvoorbeeld bij onze Oosterburen gevonden worden. In hoofdstuk 11 zal ik op de bij hen beschikbare regelingen ingaan.