4.4.2 Splitsing in appartementsrechten naar NBW

Voor de splitsing van een erfpachtrecht in appartementsrechten is altijd toestemming vereist. Bij de wetswijziging in 1972 werd de verplichte toestemming onder druk van de erfpachtgemeenten gehandhaafd onder toevoeging van de vervangende machtiging van de kantonrechter in art. 875a lid 6 OBW en later art. 5:106 lid 7 BW om de erfpachter enige bescherming tegen willekeur te bieden.1 De toepassing van het toestemmingsvereiste als instrument voor volkshuisvestingsbeleid werd in de rechtspraak met een beroep op de wetsgeschiedenis gesanctioneerd.2 Het in deze zaak beoogde doel van de weigering, het behoud van sociale huurwoningen, wordt tegenwoordig bereikt met toepassing van de Huisvestingswet zodat de privaatrechtelijke weg van het toestemmingsvereiste voor dit doel is afgesloten.3 Het levert misbruik van bevoegdheid op indien de gebruiker van een standplaats zowel een publiekrechtelijke vergunning als privaatrechtelijke toestemming behoeft en de vergunning wel wordt verleend, maar de toestemming benodigd om van die vergunning gebruik te kunnen maken wordt geweigerd, tenzij zwaarwegende belangen zich tegen dat gebruik verzetten.4 Op algemene belangen waarvoor geen exclusieve publiekrechtelijke regeling bestaat kan wel een beroep worden gedaan bij de weigering van privaatrechtelijke toestemming voor appartementensplitsing.

Uit de rechtspraak over art. 875a lid 6 OBW en art. 5:106 lid 7 BW blijkt dat de formulering ‘kennelijk zonder redelijke grond’ betekent dat de kantonrechter de weigering van toestemming slechts marginaal mag toetsen.5 De weigering is redelijk indien de (gemeentelijke) grondeigenaar aantoonbaar de belangen van de erfpachter bij splitsing heeft meegewogen in zijn besluit en daarbij het algemeen belang zwaarder heeft laten wegen.6 De kantonrechter treedt niet in de beleidsvrijheid van gemeenten om de vereiste toestemming vanwege publiekrechtelijke belangen te weigeren.7

De marginale toetsing staat een toetsing aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter niet in de weg.8 Uit een arrest uit 1981 bleek dat in die zaak de belangenafweging onvoldoende was getoetst omdat het hof had nagelaten een verweer van de erfpachter tegen de voorwaarde canonverhoging te onderzoeken en het antwoord op die vraag had kunnen leiden tot een onredelijke verzwaring van de verplichtingen van de erfpachter.9 Een erfverpachter handelt dus in strijd met de goede trouw indien hij aan toestemming voor splitsing van een erfpachtrecht in appartementsrechten een voorwaarde verbindt die zal leiden tot onevenredige verzwaring van de verplichtingen van de erfpachter, ook indien die voorwaarde wordt gesteld in het algemeen belang.10 Uit de formulering van de Hoge Raad blijkt dat het gaat om de vraag of de erfpachter een sterke verzwaring van zijn lasten had mogen verwachten:

Het gaat wat ver om aan die formulering conclusies te verbinden aangaande het evenwicht in de rechten en verplichtingen die partijen aan de rechtsverhouding kunnen ontlenen, maar er was wel sprake van een disbalans die niet volgde uit de tussen partijen geldende afspraken.12 Een dergelijke rechtvaardigheidsoverweging lijkt ook ten grondslag aan dit arrest te liggen.

Tussentijdse canonherziening berust niet altijd op de geldende erfpachtvoorwaarden, maar kan ook indirect plaatsvinden. De gemeente Amsterdam voerde in 1999 een bijzondere beleidsregel in. Indien een erfpachter op grond van art. 5:106 lid 7 BW of een voorloper daarvan, voornemens is zijn erfpachtrecht te splitsen in appartementsrechten, verbindt de gemeente als erfverpachter aan haar toestemming de voorwaarde dat de bestemming van de woningen in de splitsingsakte zal worden gewijzigd in ‘koopwoning’.13 Dit beleid was bedoeld om de praktijk te beheersen van particuliere eigenaren of erfpachters die blokken met huurwoningen opkochten, splitsten in appartementsrechten om deze daarna per appartementsrecht door te verkopen. De maatregel moest voorkomen dat door dit uitponden teveel huurwoningen aan het sociale woningbestand werden onttrokken. De achterliggende gedachte is dat de bestemming huurwoning minder waarde heeft is dan de bestemming koopwoning. Het curieuze aan deze gang van zaken is dat de oorspronkelijke bestemming van de onroerende zaak uit de vestigingsakte veelal ‘wonen’ was en bij splitsing dus niet wijzigde. De bestemmingswijziging bij appartementensplitsing kan wel leiden tot een onverwachte canonherziening indien in de taxatierapporten ter gelegenheid van de daarop volgende canonherziening bij het einde van een tijdvak naar waarheid en op grond van de opgave van het stadsdeel wordt opgegeven dat de betrokken woningen worden verhuurd. Die canonverhoging is louter het gevolg van een papieren wijziging die aansluit bij de feitelijke situatie en niet bij de bestemming uit de vestigingsakte.

Voor verschillende erfpachters was deze beleidsregel reden om niet in te stemmen met bestemmingswijziging in de CHET-akte.14 Dat gold bijvoorbeeld voor een flatexploitatievereniging, erfpachter van een bouwblok met 24 woningen, in conflict met een notaris die ten onrechte gebruikmaakte van een eerder voor een ander doel afgegeven volmacht.15 De erfpachter had niet ingestemd met de canonherziening op basis van de bestemming huurwoning, maar raakte er door de fout van de notaris toch aan gebonden. Bij de daarop volgende splitsing van een aantal woningen in appartementsrechten werd de canon fors verhoogd wat een negatieve invloed had op de koopprijs van de appartementsrechten. De erfpachter stelde zich op het standpunt dat de bestemming van de onroerende zaak bij gelegenheid van de canonherziening einde termijn ten onrechte was gewijzigd. Het hof bevestigde het oordeel van de rechtbank dat sprake was van onbevoegde vertegenwoordiging na consultatie van een deskundige die vaststelde dat de canon bij herziening op basis van bestemming koopwoning na splitsing lager uitkwam dan de canon die bij herziening op basis van bestemming huurwoning was vastgesteld en die na splitsing in appartementsrechten werd verhoogd vanwege de bestemmingswijziging.16

De procedure en de beleidsregel zijn bedoeld om de praktijk rond uitponding van huurwoningen te beheersen. Al sinds de invoering van de appartementenwet in 1952 was op grond van de wet toestemming voor appartementensplitsing vereist en werd daaraan in de praktijk ook veelal de voorwaarde canonherziening verbonden. De voorwaarde canonverhoging is niet redelijk indien deze leidt tot een onredelijke verzwaring van de verplichtingen van de erfpachter.17 Een erfverpachter handelt in strijd met de goede trouw indien aan toestemming voor splitsing in appartementsrechten een voorwaarde wordt verbonden die tot onevenredige verzwaring van de verplichtingen van de erfpachter leidt, ook indien die voorwaarde wordt gesteld in het algemeen belang.18 Sinds 2018 stelt de gemeente Amsterdam bij splitsing in appartementsrechten de canon per appartementsrecht vast op basis van de WOZ-waarde bij woningen of de vloeroppervlakte bij bedrijven.19