7.5 Hoofdstuk 5 – Aandeelhouders en preventieve herstructureringen: Duitsland

Het Duitse recht staat centraal in dit hoofdstuk. In uitzonderlijke situaties kan in Duitsland buiten een insolventieprocedure om in aandeelhoudersrechten worden ingegrepen wanneer de vennootschap insolvent dreigt te raken (par. 5.2). De nadruk ligt dan op een door de meerderheid nagestreefde noodzakelijke herstructurering. Duitsland kent strikt genomen geen preventieve herstructureringsprocedure. Een vroegtijdige herstructurering is in Duitsland enkel mogelijk als het bestuur verzoekt om opening van een formele insolventieprocedure die kan eindigen in de vereffening van het vermogen van de vennootschap. Voorafgaand aan de akkoordprocedure kan het bestuur gebruikmaken van een Schutzschirm en zo vroegtijdig in stilte een akkoord voorbereiden. De opening van een definitieve insolventieprocedure wordt dan uitgesteld. De Duitse akkoordprocedure, waarvoor de opening wel is vereist, verloopt grotendeels overeenkomstig de voorschriften uit de Richtlijn.

In de Duitse wetgeving en literatuur is uitgebreid aandacht besteed aan de positie van aandeelhouders en hun rechten binnen de procedure. Sinds 2012 is het mogelijk aandeelhoudersrechten te betrekken bij een akkoord, dat wil zeggen een vennootschapsrechtelijke regeling op te nemen in een akkoord (par. 5.4.9). Alles wat vennootschapsrechtelijk is toegestaan, is mogelijk onder het akkoord. De Duitse akkoordprocedure maakt geen onderscheid tussen voor de herstructurering benodigde besluiten van de algemene vergadering of de instemming van individuele aandeelhouders (zoals een besluit tot kapitaalverhoging) en de directe of indirecte wijziging van aandeelhoudersrechten (zoals het wijzigen van het winstrecht verbonden aan een aandeel of een aandelenverwatering). Dit is anders onder de WHOA. Een Duits akkoord kan met andere woorden meer omvatten dan enkel het herstructureren van schulden. Een Duits akkoord kan bijvoorbeeld ook het instellen van een raad van commissarissen of een wijziging van het statutaire doel van de vennootschap betreffen. De besluiten van de algemene vergadering en de instemmingen van individuele aandeelhouders die zijn opgenomen in een akkoord worden aangemerkt als aangenomen en afgegeven in de voorgeschreven vorm door de homologatie van het akkoord. De algemene vergadering en individuele aandeelhouders kunnen ook op andere manieren niet de totstandkoming van een akkoord dwarsbomen, omdat zij tijdens de akkoordprocedure geen invloed mogen uitoefenen op het besturen van de vennootschap. Dit alles is te verklaren vanuit het gegeven dat het dwangakkoord in Duitsland wordt opgelegd binnen een formele insolventieprocedure. De inhoud van een akkoord onder de WHOA ziet mijns inziens terecht enkel op het herstructureren van schulden. Het vennootschapsrecht kan niet verder worden aangetast dan gelet op de inhoud van een akkoord is toegestaan. Een rechtvaardiging voor een ‘verdere’ aantasting ontbreekt.