6.6.2.3 Het feitelijke GmbH-concern en upstream zekerheidsverlening

In het feitelijk GmbH-concern mag de heersende vennootschap niet instrueren tot nadelige rechtshandelingen of maatregelen op straffe van het overtreden van de vennootschappelijke Treuepflicht. Omdat § 311-318 AktG niet analoog van toepassing is, kan een nadelige rechtshandeling niet worden gelegitimeerd met behulp van Nachteilsausgleich.1 De heersende vennootschap is op grond van inbreuk op de Treuepflicht schadeplichtig, wanneer zij een Treuewidrige, aanwijsbare en schadelijke invloed uitoefent op de ondergeschikte vennootschap. Deze constatering kan gevolgen hebben voor het geven van instructies aan de ondergeschikte GmbH tot het verlenen van zekerheid voor de schuld van een ander.

Wanneer als gevolg van een dergelijke instructie het faillissement van de zekerheidstellende GmbH wordt veroorzaakt of verergerd, is de heersende vennootschap aansprakelijkheid op grond van inbreuk op de Treuepflicht alsmede op grond van een existenzvernichtender Eingriff en § 826 BGB.2

Verder moet ook het bestuur van GmbH bij het opvolgen van een instructie tot zekerheidsverlening waarborgen in acht nemen. Het bestuur moet in ieder geval de kapitaalbeschermingsregels respecteren bij het verlenen van zekerheden en de eventuele uitwinning daarvan. Onderstaand wordt ingegaan op de rol die de kapitaalbeschermingsregels, § 30 GmbHG en § 64 GmbHG, spelen bij upstream zekerheidsverlening.