9.2.1 Rechtsvorm

De wet stelt geen vereisten aan de vorm van de rechtspersoon die de beschermingsprefs houdt. Dat betekent dat iedere rechtspersoon beschermingsprefs mag houden. Ook natuurlijke personen mogen beschermingsprefs houden. In de praktijk is dit laatste bij mijn weten nog nimmer voorgekomen.

Beperkingen zijn er wel als het gaat om het verplicht bod. Hier moeten twee situaties worden onderscheiden. De eerste is die waarin beschermingsprefs door de houder worden genomen na aankondiging van een openbaar bod en die recht kunnen geven op 30% of meer van de stemrechten in een algemene vergadering van de vennootschap. Wil de houder van de beschermingsprefs in die situatie zijn vrijgesteld van de biedplicht, dan moet hij in ieder geval de vorm hebben van een van de vennootschap onafhankelijke rechtspersoon.1 De houder moet dan een stichting, vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij, coöperatie, nv, of bv zijn. Een natuurlijk persoon is derhalve niet vrijgesteld van de biedplicht en kan – wil hij de biedplicht ontlopen – maximaal 30% minus één stem van de totale stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap uitoefenen. Hij mag niet over overwegende zeggenschap beschikken. Dit kan in bepaalde situaties te weinig zijn en om die reden ligt het niet voor de hand om beschermingsprefs aan een natuurlijk persoon uit te geven.

De wet spreekt van rechtspersoon zonder nadere concretisering, waaruit ik afleid dat beschermingsprefs ook aan een buitenlandse rechtspersoon kunnen worden uitgegeven. Het voordeel van een buitenlandse rechtspersoon kan zijn dat bepaalde nadelen die aan een rechtspersoon naar Nederlands recht verbonden (kunnen) zijn, niet van toepassing zijn.2 Daar staat tegenover dat de stakeholders (waarbij met name aan werknemers gedacht kan worden) niet bekend zullen zijn met een buitenlandse rechtspersoon. Onbekend maakt veelal onbemind. Overigens gelden de beperkingen die voortvloeien uit art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft ook voor een rechtspersoon naar buitenlands recht.

De tweede situatie is die waarbij de houder de beschermingsprefs neemt wanneer (nog) geen aankondiging heeft plaatsgevonden van een openbaar bod. Gedacht kan worden aan een situatie van een ongewenste concentratie van stemmenmacht. In die situatie geldt geen vrijstelling van de biedplicht en gelden ook geen vereisten voor de hoedanigheid van de persoon die de beschermingsprefs neemt. Dat kan dus een (buitenlandse) rechtspersoon, maar ook een natuurlijk persoon of zelfs een personenvennootschap zijn. Die persoon – ongeacht de vorm – mag dan niet over overwegende zeggenschap beschikken, wil hij verstoken blijven van de biedplicht.

De in de praktijk meest voorkomende vorm van de persoon aan wie beschermingsprefs kunnen worden uitgegeven is de stichting.3 Dit heeft vermoedelijk te maken met het feit dat Bijlage X van Euronext Rules (Fondsenreglement) – in navolging van de beleidslijn van de VvdE – destijds de stichting met zo veel woorden noemde als entiteit waaraan de vennootschap beschermingsprefs kon uitgeven.4 Daarnaast speelt mijns inziens ook een rol dat de wetgever de nodige vrijheid geeft aan de inrichting van de stichting. Ten slotte kan als een belangrijk argument voor het gebruik van een stichting worden genoemd dat de stichting niet zomaar overgenomen kan worden en haar bestuurssamenstelling plotsklaps gewijzigd kan worden.5 De stichting kent immers geen leden of aandeelhouders. In het kader van de beëindiging van het uitstaan van beschermingsprefs, heb ik in paragraaf 12.3.3 een aantal situaties geschetst waarin het wenselijk kan zijn om de beschermingsprefs door een bv te laten houden. Ik verwijs naar voornoemde paragraaf alwaar ik ben ingegaan op het gebruik van een bv.

In het hierna in dit hoofdstuk gestelde ga ik – tenzij anders aangegeven – uit van een stichting naar Nederlands recht die de beschermingsprefs houdt.