6.6.2.5 Toezeggingen in de overeengekomen vorm; toepassing van art. 6:226 BW

Tot slot, voor wat betreft het overzicht van de ter zake relevante jurisprudentie, wijs ik nog op het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2003.1 Ook in de casus die ten grondslag lag aan dit arrest ging het om de situatie dat sprake was van mondeling bereikte wilsovereenstemming tussen partijen die echter niet werkzaam kon zijn omdat voor hetgeen partijen wilden, een wettelijk vormvereiste gold (in dit geval een notariële akte). En ook hier betrof het de vraag in hoeverre de ene partij van de andere partij in rechte kon verlangen dat aan het vormvereiste zou worden voldaan. Meer in het bijzonder ging het om de volgende situatie. Een Nederlandse man en een Zweedse vrouw zijn op 31 mei 1995 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is op 16 januari 2002 ontbonden. Partijen twisten over de verdeling van de ontbonden gemeenschap. De man heeft voor de rechtbank en het hof tevergeefs bepleit dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de in art. 1:100 lid 1 BW neergelegde regel dat de echtgenoten een gelijk aandeel hebben in de ontbonden gemeenschap tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant. De door de man gestelde bijzondere omstandigheden zijn, in de samenvatting van het hof, gelegen in de omvang van zijn vermogen (dat zeer substantieel was) en in het feit dat in de periode waarin de man het zeer druk had met zijn zaken, de vrouw aandrong op een spoedig huwelijk met de verkrijging van een verblijfsvergunning en haar wens een winkel te openen in Nederland; daarbij zou de vrouw meermalen te kennen hebben gegeven dat het haar niet om het geld van de man te doen was, waaruit de man meende te kunnen afleiden dat zij bereid was mee te werken aan het opstellen van huwelijkse voorwaarden na sluiting van het huwelijk. Aangezien tussen hem en de vrouw daarover overeenstemming bestond, traden zij in het huwelijk. Na de huwelijkssluiting heeft de vrouw echter geweigerd haar medewerking te verlenen aan het opstellen van de door man voorgestelde huwelijkse voorwaarden.

Het middel van de man keert zich tegen de rechtsoverweging van het Gerechtshof waarin het hof, evenals de rechtbank overigens, de door de man aangevoerde omstandigheden niet toereikend heeft geoordeeld. Bij de beoordeling van het middel moest, aldus de Hoge Raad, het volgende voorop gesteld worden. Nu partijen gehuwd waren in algehele gemeenschap van goederen en zij geen echtscheidingsconvenant hebben gemaakt, geldt de in art. 1:100 lid 1 BW neergelegde regel van verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap. Een afwijking van die regel is, aldus de Hoge Raad, weliswaar niet uitgesloten, maar zij kan niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De door de man aangevoerde omstandigheid dat partijen, reeds voor het huwelijk, overeenstemming zouden hebben bereikt over het na het huwelijk opstellen van huwelijkse voorwaarden, komt in cassatie ook aan bod. In de kern komt deze stelling van de man er dus op neer, dat tussen partijen reeds mondeling (consensueel) overeenstemming is bereikt over het verrichten van een andere rechtshandeling waartoe de wet een bepaalde vorm heeft voorgeschreven (namelijk: een notariële akte). Die hiervoor bedoelde mondelinge afspraak of, zo men wil: de voorovereenkomst, voldeed echter niet aan de vorm die de wet voorschrijft voor het verrichten van de overeengekomen rechtshandeling of, zo men wil: voor het tot stand brengen van de hoofdovereenkomst. De Hoge Raad oordeelt te dien aanzien als volgt (to. 3.5):

Deze uitspraak is niet alleen van belang voor de contractuele fase, maar ook voor de precontractuele fase. De verwijzing door de Hoge Raad naar art. 6:226 BW en de daaraan door de Hoge Raad verbonden consequenties in geval van wilsovereenstemming over een voorovereenkomst ter zake van het sluiten van een nadere overeenkomst voor de totstandkoming waarvan een vormvereiste geldt, moet immers noodzakelijkerwijs tot de conclusie leiden dat daar waar in voorkomend geval een vordering tot nakoming moet stranden, ook geen plaats is voor precontractuele aansprakelijkheid. Of, anders gezegd: Indien consensus al niet leidt tot het beoogde resultaat, dan zal dat zeker niet mogen gelden voor de situatie dat er slechts totstandkomingsvertrouwen moet worden aangenomen.2 Daarbij wijs ik er volledigheidshalve wel op dat door de Hoge Raad in het onderhavige arrest een hele duidelijke link wordt gelegd met de ratio van het vormvoorschrift dat er, aldus de Hoge Raad, kennelijk toe strekt beide partijen te beschermen bij het opstellen van een akte van huwelijkse voorwaarden. Op het belang van deze opmerking kom ik in het hierna volgende nog meer uitvoerig terug.