12.7.3 Verzoek tot aantasting van uitgifte via bodemprocedure

De (vijandige) aandeelhouder kan ook door middel van een bodemprocedure bij de civiele rechter tegen de uitgifte van beschermingsprefs opkomen.1 De meest voor de hand liggende weg is dat vernietiging van het uitgiftebesluit wordt gevorderd op de voet van art. 2:15 BW. Ervan uitgaande dat de uitgifte van de beschermingsprefs in overeenstemming met de wet en de statuten zal hebben plaatsgevonden, ligt het minder voor de hand om nietigheid van het onderliggende besluit op de voet van art. 2:14 BW te vorderen.

De bevoegdheid om vernietiging van het besluit te vorderen vervalt ingevolge art. 2:15 lid 5 BW een jaar na het einde van de dag waarop, hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd. De (vijandige) aandeelhouder zou vernietiging van het uitgiftebesluit kunnen vorderen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, art. 2:15 lid 1 sub b BW. Ingevolge lid 3 van dat artikel kan eenieder die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen vernietiging van de rechtbank vorderen. Gedaagde partij is de vennootschap. Bevoegd is de rechter van de statutaire zetel van de vennootschap. De (vijandige) aandeelhouder moet dus een redelijk belang stellen en bij betwisting aannemelijk maken. Omdat de (vijandige) aandeelhouder onderdeel vormt van de vennootschapsrechtelijke organisatie, zal het voor hem makkelijker zijn om zijn belang bij naleving van de geschonden regel aannemelijk te maken.2 Een redelijk belang kan ontbreken indien vernietiging van het besluit geen extern effect kan hebben, bijvoorbeeld omdat de externe rechtshandeling volgend op het besluit reeds is uitgevoerd. Denk aan bestuursbeslissingen die geen vereiste vormen voor de externe vertegenwoordigingshandeling.3 Dit zal anders zijn bij uitgiftebesluiten, omdat deze nu juist voorbereiden op en een voorwaarde zijn voor de externe uitgiftehandeling. Met de vernietiging van het uitgiftebesluit, zal in principe tevens de rechtshandeling van uitgifte aangetast worden. Ik kom op dit aspect hierna onder b terug.

In het verleden is wel een enkele keer een vordering tot nietigverklaring van het besluit tot uitgifte van beschermingsprefs ingesteld. In Auxinvest/GTI vorderde Auxinvest nietigheid van het uitgiftebesluit van het vennootschapsbestuur op grond van art. 2:14 BW, omdat uit de tekst van het introductiebericht van de aandelen GTI op de Amsterdamse effectenbeurs en uit de toelichting op het agendapunt voor de algemene vergadering betreffende het voorstel tot verlenging van de aanwijzingsbevoegdheid zou blijken dat de statutaire bevoegdheid tot uitgifte van preferente aandelen slechts was gegeven ter verzekering van de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van GTI. Dit zou betekenen dat de aanwijzing van de directie als het tot uitgifte van preferente aandelen bevoegde orgaan met ditzelfde oogmerk zou zijn gegeven. Naar het oordeel van Auxinvest zou er naar objectieve maatstaven geen sprake zijn van een bedreiging van de onafhankelijkheid en/of zelfstandigheid van GTI, zodat het vennootschapsbestuur niet bevoegd zou zijn tot uitgifte van preferente aandelen. Dat besluit en het goedkeuringsbesluit van de raad van commissarissen zouden daarom in strijd zijn met de wet en statuten en mitsdien nietig ingevolge art. 2:14 lid 1 BW. De rechtbank Utrecht honoreerde het verzoek van Auxinvest niet en achtte de uitgiftebevoegdheid van de directie niet beperkt tot de situatie waarin de onafhankelijkheid of zelfstandigheid van GTI werd bedreigd.4

In PGGM/Wereldhave vorderden PGGM en PVM vernietiging van het emissiebesluit van Wereldhave wegens strijd met – toen nog – de goeder trouw, omdat de emissie van preferente aandelen hoofdzakelijk gericht zou zijn op het schaden van de belangen van de potentiële bieders waardoor hen de mogelijkheid om een beslissing te nemen omtrent het uit te brengen bod zou worden ontnomen. De rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde dat afgewogen tegen de doelstellingen van PGGM en PVM – het niet willen verkrijgen van volledige zeggenschap over Wereldhave, maar de voortzetting van Wereldhave als zelfstandige vennootschap met handhaving van het arbeidsvoorwaardenbeleid – de emissie van beschermingsprefs geen onevenredig nadeel had toegebracht aan PGGM en PVM.5 Ook in Auxinvest/GTI vorderde Auxinvest subsidiair vernietiging van het emissiebesluit van de directie van GTI wegens strijd met de jegens Auxinvest in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. De rechtbank Utrecht oordeelde dat het niet onredelijk is te veronderstellen dat van een aandeelhouder die zo’n 32% van het geplaatste kapitaal verschaft en ook een concurrent is van de vennootschap een bedreiging van de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van de vennootschap uitgaat en wees de vordering van Auxinvest af.

In beide cases werden de verzoeken dus afgewezen. Maar wat is rechtens indien de rechter het uitgiftebesluit vernietigd? In dat geval constitueert de uitspraak van de rechter nietigheid van het uitgiftebesluit, welke nietigheid tegenover eenieder geldt.6 Gesproken kan worden van werking erga omnes of van absolute nietigheid. Omdat het uitgiftebesluit een constitutief vereiste is voor de uitgiftehandeling, leidt vernietiging ertoe dat geen geldige uitgifte heeft plaatsgevonden.7 De stichting is dan nooit aandeelhouder geweest en kan dat alleen weer worden door een nieuwe uitgifte, tenzij zij bescherming kan ontlenen aan het bepaalde in art. 2:16 lid 2 BW. Is de stichting namelijk te goeder trouw, dan kan de vernietiging van het uitgiftebesluit niet aan haar worden tegengeworpen. Aannemelijk is dat zij te goeder trouw is, nu het stichtingsbestuur op zorgvuldige wijze zal (moeten) hebben beoordeeld of de uitgifte van de beschermingsprefs de RNA-toets zal doorstaan. Peilmoment bij de bepaling van de goeder trouw is het moment van de uitgifte van de beschermingsprefs. Indien het stichtingsbestuur zorgvuldig te werk is gegaan, dan mocht het er in alle redelijkheid van uitgaan dat de uitgifte van de beschermingsprefs in het belang van de vennootschap zou zijn en dat het uitgiftebesluit dus niet vernietigbaar zou zijn.8 Het feit dat mogelijk vernietiging van het uitgiftebesluit zal worden gevorderd, doet daar niet aan af. Aandeelhouders zullen immers niet snel aarzelen om de uitgifte aan te tasten. Om die reden meen ik dat een poging tot vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet snel succesvol zal zijn.

Indien uitoefening van een putoptie door de vennootschap ten grondslag ligt aan de uitgifte van de beschermingsprefs, is de stichting op grond van de putoptieovereenkomst gehouden om mee te werken aan de uitgifte. Veelal zal de vennootschap door de stichting zijn gemachtigd om alle handelingen te verrichten die nodig zijn om tot een rechtsgeldige uitgifte van de beschermingsprefs aan de stichting te komen. Indien het bestuur van de vennootschap op zorgvuldige wijze heeft vastgesteld dat de uitgifte van de beschermingsprefs de RNA-norm doorstaat, kan goeder trouw aan de zijde van de vennootschapsleiding worden aangenomen. Deze goeder trouw wordt toegerekend aan de stichting, zodat deze laatste bescherming kan ontlenen aan art. 2:16 lid 2 BW. Desalniettemin meen ik dat uitgifte van beschermingsprefs krachtens uitoefening van een putoptie zoveel mogelijk vermeden moet worden. De stichting moet in staat zijn om op grond van een zelfstandige oordeelvorming vast te stellen of de uitgifte van beschermingsprefs in een specifieke situatie gerechtvaardigd is.

De (vijandige) aandeelhouder zou tegelijkertijd een vordering tot vernietiging van de rechtshandeling van uitgifte in kunnen stellen.9 In dat geval zal de vernietiging in zijn belang moeten zijn, aan welk vereiste snel voldaan zal zijn. Een probleem is echter dat een beroep op de vernietigingsgronden veelal slechts door de partijen bij de rechtshandeling gedaan kunnen worden. Dat zijn dus de vennootschap en de stichting en niet de (vijandige) aandeelhouder.10 In de hiervoor aan de orde gestelde procedures werd geen vordering tot vernietiging of nietigverklaring van de rechtshandeling van uitgifte gevorderd, vermoedelijk ook vanwege de hier geschetste problemen.

Een mogelijkheid zou zijn om een procedure aanhangig te maken tot verklaring voor recht dat de vennootschap en de stichting door de uitgifte van de beschermingsprefs onrechtmatig jegens de aandeelhouders hebben gehandeld en op straffe van een dwangsom te vorderen om de onrechtmatige toestand op te heffen door de vennootschap en de stichting te laten bevelen er alles aan te doen wat nodig is om de beschermingsprefs in te trekken.11 Zo vorderde Auxinvest in Auxinvest/GTI meer subsidiair de bijeenroeping van een algemene vergadering die over de intrekking van de preferente aandelen zou moeten besluiten. Dat verzoek werd door de rechtbank afgewezen, omdat het uitgiftebesluit de toets der marginale kritiek kon doorstaan en de situatie waarin partijen op de datum van terechtzitting verkeerden niet was veranderd ten opzichte van de situatie op het moment van het uitgiftebesluit.12 De omstandigheden boden GTI nog onvoldoende zekerheid dat haar onafhankelijkheid en zelfstandigheid geen gevaar liepen.

In dit verband merk ik op dat de (vijandige) aandeelhouder een grotere kans van slagen heeft indien hij een procedure start op het moment waarop de beschermingsprefs reeds langere tijd uitstaan. Naar mate de tijd verstrijkt zullen de argumenten van het bestuur van de doelvennootschap en de stichting namelijk van groter gewicht moeten zijn om handhaving van de bescherming te rechtvaardigen.13 De toetsing – is de uitgifte nog immer een adequate en proportionele reactie? – zal geleidelijk meer inhoudelijk gaan worden. Het gaat dan eigenlijk om de vraag of het langer uitstaan van de beschermingsprefs nog immer gerechtvaardigd is en niet zozeer of de uitgifte op het betreffende specifieke moment gerechtvaardigd is geweest. Een beroep op vernietiging van het uitgiftebesluit ligt dan minder voor de hand, nog los van de vraag of dat door het verstrijken van de tijd überhaupt nog kan worden ingesteld. Primair zal de (vijandige) aandeelhouder een verklaring voor recht kunnen verlangen dat door de uitgifte van de beschermingsprefs te continueren, onrechtmatig jegens de aandeelhouders gehandeld wordt. In dat verband zou de (vijandige) aandeelhouder een vordering kunnen instellen om de onrechtmatige toestand op te heffen door de vennootschap en de stichting te laten bevelen er alles aan te doen wat nodig is om de beschermingsprefs in te trekken.

In het voorgaande schreef ik over de situatie waarin de uitgifte plaatsvindt krachtens besluit van een vennootschapsorgaan, al dan niet in combinatie met een putoptieovereenkomst. Maar wat is de situatie indien de uitgifte plaatsvindt krachtens uitoefening van de optie door de stichting continuïteit? In dat geval is er een optieverleningsbesluit geweest van – in de regel – het bestuur van de vennootschap. Dat optieverleningsbesluit treedt in de plaats van het uitgiftebesluit. Wordt het optieverleningsbesluit aangetast, dan geldt het voorgaande mutatis mutandis voor vernietiging van het optieverleningsbesluit. Die vernietiging heeft gevolgen voor de rechtshandeling van uitgifte indien de stichting te kwader trouw is. De mogelijkheid om het optieverleningsbesluit aan te tasten wordt echter beperkt doordat dat besluit in de regel reeds ver voor de uitgifte van de beschermingsprefs – vaak enkele tientallen jaren en meestal reeds voorafgaand aan de beursgang – is genomen. Een beroep op een vernietigingsgrond moet plaatsvinden binnen een jaar na het einde van de dag waarop, hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd. Daarnaast is moeilijk voorstelbaar dat een aandeelhouder een vordering tot vernietiging van het optieverleningsbesluit instelt, terwijl hij weet dat hij belegt in een vennootschap waarvan publiekelijk bekend is dat deze vennootschap zich door middel van de uitgifte van aandelen kan beschermen. Dat besluit kan bovendien moeilijk worden aangemerkt als te zijn in strijd met de jegens de (vijandige) aandeelhouder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.14 Meer voor de hand ligt het om in ieder geval (ook) het besluit van het stichtingsbestuur om de optie uit te oefenen aan te tasten.15 De (vijandige) aandeelhouder kan proberen om dat besluit door de rechter te laten vernietigen op grond van art. 2:15 lid 1 onderdeel b BW. Net zoals (vijandige) aandeelhouder een redelijk belang kan hebben bij vernietiging van het uitgiftebesluit, kan hij dat ook hebben bij vernietiging van het optie-uitoefeningsbesluit. De (vijandige) aandeelhouder hoort weliswaar niet tot de organisatie van de stichting, maar de stichting is door uitoefening van de optie tot de organisatie van de vennootschap toegetreden. Wordt het optie-uitoefeningsbesluit van de stichting door de rechter vernietigd, dan komt daarmee de rechtsgrond voor de uitgifte te vervallen. Daarnaast kan de (vijandige) aandeelhouder trachten aannemelijk te maken dat de stichting door het uitoefenen van de optie onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld.16

In Asko/Ahold vorderde Asko nietigverklaring van het optieverleningsbesluit. Asko motiveerde de instelling van de vordering met als argument dat de bevoegdheid tot optieverlening niet expliciet was gedelegeerd aan het bestuur.17 Zoals we hiervoor in paragraaf 4.3.3 onder c hebben gezien, oordeelde de rechtbank dat uit art. 2:96 lid 5 BW niet blijkt dat de bevoegdheid tot optieverlening expliciet en afzonderlijk van de bevoegdheid tot uitgifte moet zijn gedelegeerd. In Asko/Ahold vorderde Asko subsidiair van de rechtbank dat de uitoefening van de optie door de stichting in strijd met haar statuten of de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig jegens Asko werd verklaard. De rechtbank oordeelde dat Ahold en het stichtingsbestuur in het licht van de feiten en omstandigheden in redelijkheid konden oordelen dat Asko met het door haar verworven belang in Ahold een zodanige bedreiging was voor de continuïteit en eigen identiteit van Ahold – althans deze zou kunnen bedreigen – dat de plaatsing van de beschermingsprefs bij de stichting gerechtvaardigd was. Daarbij speelde dat Asko Ahold van te voren niet had ingelicht.