17.5.3 Aansprakelijkheid jegens derden

De betrokkenheid van bestuurders bij uitkeringen kan ten slotte ook aanleiding geven tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft al in 1992 overwogen dat bestuurders bij de uitvoering van een door de AV genomen uitkeringsbesluit onrechtmatig kunnen handelen jegens de crediteuren, ondanks dat zij destijds nog geen formele zeggenschap hadden over de besluitvorming inzake uitkeringen.

De onrechtmatige daadsvordering kan zowel worden ingesteld door een individuele crediteur als door de curator.2 De invoering van de bijzondere aansprakelijkheidsregeling in art. 2:216 lid 3 BW heeft hier geen verandering in gebracht.3 De laatste jaren is in de lagere rechtspraak een aantal keer geprocedeerd tegen bestuurders vanwege hun betrokkenheid bij onrechtmatige uitkeringen.4 Daarbij valt op dat in die lagere rechtspraak een aansprakelijkheidscriterium wordt gehanteerd dat in hoge mate overeenkomt met dat in art. 2:216 lid 3 BW; bestuurders die op het moment van de uitkering weten of behoren te voorzien dat een uitkering zal leiden tot continuïteitsproblemen, handelen onrechtmatig door daaraan hun medewerking te verlenen.5 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat bestuurders onrechtmatig handelen door een formeel geldige uitkering betaalbaar te stellen, omdat sprake is van een onrechtmatige selectieve betaling.6

De vordering op grond van art. 6:162 BW biedt de curator in faillissement een belangrijk voordeel boven een aansprakelijkstelling op grond van art. 2:216 lid 3 BW: op grond van onrechtmatige daad kunnen bestuurders ook worden aangesproken voor dat deel van de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade dat het bedrag van de uitkering te boven gaat. De vordering op grond van onrechtmatige daad heeft daarnaast als voordeel dat een eventuele decharge van de betrokken bestuurders niet aan aansprakelijkheid in de weg staat.