4.2 Een indeling van verbintenissen om te doen

Op grond van art. 3:296 lid 1 BW kan een schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming verweren met het beroep op de stelling dat de aard van de verplichting zich tegen een veroordeling tot nakoming verzet.1 De Parlementaire Geschiedenis noemt als voorbeeld de auteur die weigert het boek te schrijven waartoe hij zich had verbonden.2

De regel dat de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening het recht op nakoming kan uitsluiten, is een erfenis van de invloed die het Franse recht op het Nederlandse recht heeft gehad.3 In de Franse Code civil staat art. 1142, dat luidt:

Hoewel de letterlijke tekst van de bepaling doet vermoeden dat elke verbintenis om te doen of niet te doen zich oplost in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, is de betekenis van art. 1142 C.c. in de Franse jurisprudentie geëvolueerd. Thans geldt als hoofdregel naar Frans recht dat een schuldeiser een recht op nakoming heeft ook bij verbintenissen om te doen en niet te doen. Vervangende schadevergoeding is de uitzondering.4

Ook in de Principles of European Contract Law (PECL) en de Unidroit Principles heeft een schuldeiser van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening geen recht op nakoming.5 In deze Principles gaat het om een van rechtswege werkende beperking op het recht op nakoming die de rechter ambtshalve moet toepassen.6 In het Engelse recht bestaat eveneens grote terughoudendheid bij de rechter om een veroordeling tot nakoming uit te spreken van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening.7 In het Duitse recht verschaft het BGB de schuldenaar van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening een daarop toegesneden verweermiddel tegen een vordering tot nakoming (§ 275 Abs. 3).8 Wat is nu precies een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening?

Verbintenissen kunnen worden onderscheiden in verbintenissen om te doen, verbintenissen om te geven,9 en verbintenissen om niet te doen. De verbintenis tot persoonlijke dienstverlening valt in de categorie van de verbintenissen om te doen.10 Bij een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening verplicht een schuldenaar zich tot het persoonlijk verrichten van werkzaamheden jegens de andere partij. De schuldenaar van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening kan zich zowel verbinden tot het tot stand brengen van een resultaat als tot het verrichten van een inspanning.11 Behalve dat de inhoud en de strekking van een verbintenis kunnen meebrengen dat alleen de schuldenaar de verbintenis kan nakomen (art. 6:30), kunnen partijen zelf bedingen dat een verbintenis persoonlijk is. In het navolgende ga ik uit van de situatie dat partijen hebben nagelaten het persoonlijke karakter van de verbintenis te bedingen.

Een subcategorie van de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening is de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening. Tot deze categorie behoren verbintenissen waarvan de schuldenaar zich alleen door de inzet van zijn unieke intellectuele, creatieve, religieuze,12 of fysieke vrijheid kan bevrijden. Hierin onderscheidt de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening zich van de gewone, niet-hoogstpersoonlijke verbintenis tot persoonlijke dienstverlening. Het optreden door een bekend musicus, het schilderen van een portret door een befaamd schilder, het schrijven van een proefschrift, het object zijn van dwergwerpen,13 zijn voorbeelden van hoogstpersoonlijke verbintenissen. Niet-hoogstpersoonlijke verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening kunnen ook alleen door de schuldenaar worden uitgevoerd, maar vergen minder van zijn artistieke, intellectuele of fysieke vrijheid dan de nakoming van hoogstpersoonlijke verbintenissen. Bij niet-hoogstpersoonlijke verbintenissen denk ik aan de verbintenis die een arts, advocaat, (tuin)architect moet uitvoeren als de wederpartij bewust met deze partij heeft gecontracteerd vanwege zijn expertise en/of kunde.

Een scherp onderscheid tussen verbintenissen met een hoogstpersoonlijk karakter en verbintenissen die een hoogstpersoonlijk karakter ontberen, is echter niet te maken. De belangrijkste indicator van het hoogstpersoonlijke karakter van de verbintenis is, dat nakoming een groot beslag legt op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar.14 Wanneer de prestatie door een derde kan worden uitgevoerd, is de prestatie niet persoonlijk. De historicus die is ingeschakeld om de geschiedenis van een bedrijf te beschrijven, zou wellicht door een ander vervangen kunnen worden en hetzelfde geldt voor artiesten binnen een bepaald genre (het jarentachtigcoverbandje). In de volgende paragraaf onderzoek ik waarom de schuldenaar zich kan verweren tegen een vordering tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis en stel ik de vraag aan de orde of deze uitzondering op het recht op nakoming gerechtvaardigd is.