7.9.2.3 Feitelijk bestuurders

In Heron oordeelde de Ondernemingskamer voor het eerst uitdrukkelijk dat een feitelijk bestuurder verantwoordelijk was voor wanbeleid.1 Als een feitelijk bestuurder verantwoordelijk kan worden gehouden voor wanbeleid is het slechts een kleine stap naar aansprakelijkheid van die feitelijk bestuurder voor de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW. In Van der Moolen zette de Ondernemingskamer die stap.2 In Van Lier-Van der Lans nam de Ondernemingskamer een voorschot op de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW op een feitelijk bestuurder.3 In Cancun werd een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek afgewezen, omdat de Ondernemingskamer de rechtspersoon niet volgde in zijn stelling dat betrokkenen als feitelijk bestuurder moesten worden aangemerkt – daartoe was onvoldoende gesteld.4

In Leaderland heeft de Hoge Raad zich aangesloten bij deze visie van de Ondernemingskamer: verhaal van de kosten van het onderzoek op een feitelijk bestuurder is mogelijk op grond van art. 2:354 BW.5 De Hoge Raad verdedigt zijn keuze met een beroep op de wetsgeschiedenis: die staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan zijn oordeel. De wetsgeschiedenis ten aanzien van art. 2:354 BW is echter beknopt, zie par. 7.2. In de wetsgeschiedenis is slechts bepaald dat de toewijzing van kostenverhaal door de regels van billijkheid wordt beheerst en bij de beoordeling van een verzoek alle omstandigheden moeten worden afgewogen.6 Overtuigender vind ik het beroep van de Hoge Raad op de strekking van art. 2:354 BW. Uit VHS volgt dat art. 2:354 BW ertoe strekt verhaal van de kosten van het onderzoek mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden.7 Inderdaad past het in die gedachte verhaal van de kosten van het onderzoek op een feitelijk bestuurder toe te laten.8

Dat een schakelbepaling als is opgenomen in art. 2:138/248 lid 7 BW ontbreekt in art. 2:354 BW doet aan het voorgaande mijns inziens niets af.9Art. 2:354 BW is een aansprakelijkheidsgrondslag die in het verlengde ligt van art. 2:9 BW. In art. 2:9 BW ontbreekt een schakelbepaling voor de feitelijk bestuurder en speelt aansprakelijkheid van een feitelijk bestuurder geen rol. Art. 2:354 BW kent echter een ander karakter dan art. 2:9 BW.10Art. 2:354 BW is anders dan art. 2:9 BW niet steeds een interne aansprakelijkheidsgrondslag.11 Zo kan bijvoorbeeld ook een aandeelhouder die de kosten van het onderzoek direct financiert, gebruikmaken van art. 2:354 BW (par. 7.6.4). Art. 2:9 BW vestigt in beginsel collectieve aansprakelijkheid ter zake van onbehoorlijk bestuur, waar art. 2:354 BW een specifieke verhaalsmogelijkheid biedt voor de kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure in geval van verantwoordelijkheid voor een onjuist beleid – individuele aansprakelijkheid dus.12Art. 2:9 BW vereist verder een ‘ernstig verwijt’, waar art. 2:354 BW slechts een ‘verwijt’ vereist (par. 7.9.3.6).

De Ondernemingskamer moet daarbij wel steeds motiveren waarom iemand wordt aangemerkt als feitelijk bestuurder en waarom verhaal van de kosten van het onderzoek op die feitelijk bestuurder is toegelaten.13 Uit de Leaderland-beschikking kan lastig worden afgeleid wanneer iemand in algemene zin kwalificeert als feitelijk bestuurder voor de toepassing van art. 2:354 BW. De Hoge Raad heeft het slechts over ‘alle personen die in de sfeer van de rechtspersoon zijn opgetreden en verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het slecht functioneren van de rechtspersoon, ook zonder dat zij een formele verantwoordelijkheid droegen’.14 Het ligt voor de hand hier aansluiting te zoeken bij het begrip feitelijk bestuurder uit art. 2:138/248 lid 7 BW.15 Art. 2:138/248 lid 7 BW vereist dat de feitelijk bestuurder het beleid van de vennootschap (mede) bepaalt als ware hij bestuurder, waarbij het begrip beleid breed moet worden uitgelegd.16 Vereist is dat de feitelijk bestuurder daadwerkelijk bestuurstaken uitvoert17 en het formeel bestuur feitelijk terzijde stelt ten aanzien van het bepalen van het beleid.18 Voor dat laatste lijkt voldoende dat de formeel bestuurder gedoogt dat de feitelijk bestuurder het beleid (mede) bepaalt, waarmee beiden naast elkaar fungeren.19 De omstandigheden die de Ondernemingskamer in Leaderland noemt, passen ook bij het begrip feitelijk bestuurder uit art. 2:138/248 lid 7 BW. Vasilyev wordt in Leaderland aangemerkt als feitelijk bestuurder omdat hij feitelijk leiding gaf aan Leaderland in de periode tussen het vertrek van bestuurder Baranov en de benoeming van Ustinov als bestuurder, hij Ustinov – die voorheen niet was betrokken bij Leaderland – heeft gevraagd bestuurder te worden van Leaderland, Ustinov door Vasilyev werd betaald en de daarop volgende transacties die als wanbeleid zijn aangemerkt steeds plaatsvonden met aan Vasilyev gelieerde (rechts)personen. Dit rechtvaardigt volgens de Ondernemingskamer het vermoeden dat de door Ustinov als statutair bestuurder verrichte transacties feitelijk op instructie van Vasilyev hebben plaatsgevonden.20

De onderzoeker kan de Ondernemingskamer in dit kader tot op zekere hoogte adviseren. Hij mag zich niet uitlaten over de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek (par. 2.2.4.6), maar het staat de onderzoeker wat mij betreft vrij om iemand in zijn onderzoeksverslag aan te merken als feitelijk bestuurder, zoals in Heron.21 In Leaderland merkten de onderzoekers Vasilyev niet aan als feitelijk bestuurder – althans dat volgt niet uit de in de beschikking van de Ondernemingskamer weergegeven passages uit het onderzoeksverslag.22 De kwalificatie als feitelijk bestuurder door de onderzoeker heeft niet direct gevolgen. De Ondernemingskamer is daaraan niet gebonden en moet een eigen afweging maken. In een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure kan aan de kwalificatie als feitelijk bestuurder gezag van gewijsde toekomen (par. 8.4.3), maar ook dan is de vaststelling dat sprake is van feitelijk bestuurderschap enkel een schakel in de toepassing van art. 2:138/248 BW die zelfstandig nog geen aansprakelijkheid vestigt. Vereist is daarvoor eveneens dat de feitelijk bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Als feitelijk bestuurder kunnen bijvoorbeeld een meerderheidsaandeelhouder23 of interim-manager kwalificeren.24 IJsselmuiden heeft in het verleden voorgesteld art. 2:354 BW zo aan te passen dat verhaal mogelijk is ‘op een (rechts)persoon die verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken’.25 Met de bestaande ruime uitleg van het begrip bestuurder in art. 2:354 BW zie ik daartoe echter geen noodzaak.