4.2.3.3 Verkiezing van de toezichthouders

Het systeem van coöptatie, waarbij de raad van commissarissen zijn eigen leden benoemde, is met de wijziging van de structuurregeling in 2004 afgeschaft. Volgens de SER kleefde aan het coöptatiestelsel een zeker legitimatiegebrek. Dit stelsel deed onvoldoende recht aan het fundamentele gegeven dat de aandeelhouders de vennootschap risicodragend financieren.1 De door de SER in 2001 aangedragen wijziging inzake de benoeming en het ontslag van de raad van commissarissen is door de wetgever in grote lijnen overgenomen. Met inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht is deze benoemingsprocedure ook van toepassing op de nietuitvoerende bestuursleden in een monistische bestuursstructuur.

De benoeming geschiedt door de algemene vergadering. De raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur heeft een bindend recht van voordracht, dat de algemene vergadering slechts terzijde kan schuiven met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigend ten minste één derde van het geplaatste kapitaal (art. 158/268 lid 9 BW).2 De algemene vergadering als ook de ondernemingsraad kunnen voor elke vacature personen aanbevelen. Dit algemene aanbevelingsrecht is in die zin vrijblijvend dat de raad van commissarissen dan wel het nietuitvoerende bestuur een aanbeveling naast zich neer kan leggen zonder dat de ondernemingsraad daartegen in rechte kan opkomen. Feitelijk behelst het algemene aanbevelingsrecht niet meer dan het innemen van een standpunt. Dit neemt niet weg dat het proces wel met de nodige zorgvuldigheid moet worden afgehandeld. Een benoeming zonder dat de ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld zijn aanbevelingsrecht uit te oefenen, maakt het besluit vernietigbaar wegens strijd met de totstandkomingsvereisten (art. 2:15 lid 1 (a) BW).

Naast het algemene aanbevelingsrecht komt de ondernemingsraad een versterkt aanbevelingsrecht toe ten aanzien van een derde van de toezichthouders (art. 2:158/ 268 lid 6 BW).3 Dit versterkte aanbevelingsrecht is in zoverre bindend dat de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur in beginsel gehouden is deze kandidaat aan de algemene vergadering voor te dragen. Het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad doet overigens niet af aan de onafhankelijkheid van de op zijn voordracht benoemde toezichthouder. De toezichthouder dient te allen tijde te handelen in het belang van de vennootschap. De ratio is dat op deze wijze het vertrouwen van de ondernemingsraad in het orgaan toeneemt, zonder dat wordt overgegaan tot een samenstelling die is gebaseerd op de representatiegedachte.4

Van het versterkte aanbevelingsrecht kan de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur slechts afwijken indien de verwachting bestaat dat (i) de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak of (ii) de raad dan wel het niet-uitvoerende bestuur overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Voor de verwachting van ongeschiktheid moeten voldoende objectieve gronden bestaan,5 waarbij met name de profielschets een belangrijke rol vervult. De tweede bezwaargrond is eerst dan aanwezig indien het binnen het orgaan op een essentieel punt aan deskundigheid en ervaring ontbreekt of dat bepaalde karakteristieken juist te veel nadruk krijgen. Een andere reden kan zijn dat sprake is van partijdige belangenvertegenwoordiging of dat de samenstelling grond geeft voor de verwachting van onenigheid en daardoor een onzeker beleid.6 Bij gemaakt bezwaar verplicht de wet tot onderhandelingen met de ondernemingsraad. Wordt geen overeenstemming bereikt, dan kan een vertegenwoordiger van de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur de OK verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren.7 Een dergelijk verzoek is eerst mogelijk nadat vier weken zijn verstreken na aanvang van het overleg met de ondernemingsraad. Is het bezwaar gegrond, dan krijgt de ondernemingsraad de kans een nieuwe aanbeveling te doen.8 Indien de OK het bezwaar ongegrond verklaart, moet de aanbevolen persoon voor de vacature worden voorgedragen. Let wel, de algemene vergadering behoudt ook dan de bevoegdheid de voordracht alsnog af te wijzen op grond van het hiervoor besproken art. 2:158/268 lid 9 BW.

Het (algemene en versterkte) aanbevelingsrecht komt toe aan de ondernemingsraad. Art. 2:158/268 lid 11 BW geeft een regeling voor de situatie dat binnen de vennootschap meerdere ondernemingsraden bestaan.9 Vaak zal een centrale ondernemingsraad zijn ingesteld die tot uitoefening bevoegd is.10 Ontbreekt een centrale ondernemingsraad, dan worden de structuurbevoegdheden door de ondernemingsraden afzonderlijk uitgeoefend (mogen een eigen kandidaat voordragen). Deze regel geniet uitzondering met betrekking tot het versterkte aanbevelingsrecht. Nu een afzonderlijke uitoefening zou kunnen leiden tot de bindende voordracht van verschillende personen, bepaalt de wet dat de afzonderlijke ondernemingsraden in die specifieke situatie met een gezamenlijke voordracht moeten komen. Bij de vormgeving van art. 2:158/268 lid 11 BW valt op dat aan de GOR geen bevoegdheid toekomt.11

Ontbreken alle toezichthouders dan geschiedt de benoeming door de algemene vergadering (art. 2:159/269 lid 1 BW). Bedoeld zal zijn dat de benoeming niet gebeurt op voordracht van de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur. Deze situatie doet zich voor indien de structuurregeling van toepassing wordt op een vennootschap die (nog) geen raad van commissarissen kent.12 Mijns inziens geldt dit evenzo indien de structuurvennootschap de voorkeur geeft aan een monistische bestuursstructuur, maar bij de statuten nog geen niet-uitvoerende bestuursleden zijn benoemd. In beide situaties kan de ondernemingsraad zijn (versterkte) aanbevelingsrecht wel uitoefenen. Het (versterkte) aanbevelingsrecht wordt nu niet geldend gemaakt jegens de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur – die is er immers nog niet – maar jegens de algemene vergadering.

De algemene vergadering heeft het algehele benoemingsrecht niet nadat zij tot een collectief ontslag van de toezichthouders is overgegaan. In dat geval stelt de OK tijdelijk één of meer toezichthouders aan (art. 2:161a/271a BW). Nu dit een verzoekschriftprocedure betreft, kunnen de aandeelhouders als ook de ondernemingsraad zich als belanghebbende in de procedure voegen en via die weg alsnog hun invloed op de benoeming uitoefenen.13 De door de OK benoemde personen hebben als belangrijkste taak zo spoedig mogelijk nieuwe leden voor te dragen met inachtneming van de normale benoemingsregels van art. 2:158/268 BW. Voor de volledigheid wordt nog vermeld dat de OK in een enquêteprocedure één of meer tijdelijke commissarissen kan benoemen als onmiddellijke voorziening (art. 2:356 (c) BW).