De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.4.5:6.4.5 Gevolgen van storingen in het herstel of de vervanging

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.4.5

6.4.5 Gevolgen van storingen in het herstel of de vervanging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het BGB bevat twee bepalingen die aangeven wanneer een storing in de uitvoering van het herstel of de vervanging rauwelijkse ontbinding of omzetting in vervangende schadevergoeding rechtvaardigen (§ 440 voor koop en § 636 voor aanneming van werk). De meest vergaande bepaling is § 440:

Auβer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und des § 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemn § 439 Abs. 3 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Indien de verkoper weigert beide vormen van nakoming uit te voeren, omdat hij zich ten aanzien van beide nakomingsvormen met recht beroept op de onevenredig hoge kosten (130%-richtlijn), kan de koper schadevergoeding of ontbinding vorderen zonder dat hij hiervoor een ingebrekestelling hoeft te versturen. Dit geldt ook als de verkoper zich bij zijn weigering ten onrechte op de onevenredigheid van de nakomingskosten beroept, maar de nakomingskosten in werkelijkheid de redelijkheidsgrenzen niet overschrijden. Een weigering door de schuldenaar om na te komen, doet het verzuim immers van rechtswege intreden (art. 6:83 onder c). Voorts kan een ingebrekestelling achterwege blijven, indien van de schuldeiser niet gevergd kan worden dat hij zijn wederpartij een kans tot herstel of vervanging geeft. De Hoge Raad overweegt in Kinheim/Pelders:1

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Van een schuldeiser kan bijvoorbeeld in redelijkheid niet worden gevergd een formele ingebrekestelling te sturen,2 indien er sprake is van spoedeisendheid en voorzienbaar is dat de schuldenaar niet met voldoende voortvarendheid zal nakomen.3 Een ingebrekestelling kan ook achterwege blijven, indien de prestatie een serie van ernstige gebreken vertoont en de schuldeiser zijn vertrouwen in de wederpartij volledig heeft verloren,4 alsmede wanneer beide nakomingsvormen tot ernstige overlast voor de schuldeiser zullen leiden.5 Aan de door de redelijkheid en billijkheid ingegeven uitzonderingen op een tweede nakomingskans, kan de situatie worden toegevoegd dat de schuldenaar de schuldeiser nalaat in te lichten over een gebrek in de prestatie waarmee de schuldenaar bekend is, of zou moeten zijn.6

Indien de verkoper faalt in de uitvoering van de gekozen nakomingsvorm, bijvoorbeeld herstel, heeft de koper de keuze tussen schadevergoeding, ontbinding of (opnieuw) vervanging of herstel.7 Indien de verkoper na het mislukken van herstelpogingen vervanging kiest, zal de verkoper zich niet als verweer op de 20%-richtlijn kunnen beroepen, omdat hij zijn kans om te herstellen reeds heeft gehad.8 De verkoper kan zich ten aanzien van de vordering tot vervanging van de koper wel verweren met een beroep op de 130%-richtlijn.9

Omstandigheden tijdens of na het herstel kunnen ertoe bijdragen dat de koper de herstelde zaak niet hoeft te accepteren. Een voorbeeld is de Engelse zaak Ritchie Ltd. v Lloyd Ltd.10 De omstandigheid dat de verkoper weigerde mee te delen wat de oorzaak en de aard van het gebrek in de koopzaak was, verschafte de koper het recht de gerepareerde zaak te weigeren.11

Naar Duits recht mag een koper in beginsel rauwelijks schadevergoeding of ontbinding vorderen als hij de verkoper tweemaal tevergeefs heeft verzocht om de zaak te repareren, al heeft hij dat verzoek niet in de vorm van een formele ingebrekestelling gegoten (§ 440 zin 2).12 Ongeacht of de verkoper in het geheel niet reageert op beide verzoeken of niet slaagt in het herstel, mag de koper rauwelijks omzetten of ontbinden, tenzij uit de aard van de zaak of het gebrek of overige omstandigheden iets anders voortvloeit.13 Het aantal van twee verzoeken is dus een vuistregel.14 Bij technisch ingewikkelde zaken, moeilijk op te heffen gebreken, of bij herstel onder moeilijke omstandigheden ligt een hoger aantal herstelverzoeken voor de hand.15 Indien na vervanging blijkt dat de vervangende zaak eenzelfde of een ander gebrek heeft, kan betoogd worden dat een tweede vervangingspoging niet van de koper kan worden gevergd, omdat de koper zijn vertrouwen in de verkoper zal hebben verloren nu hij voor de tweede keer een non-conforme prestatie levert.16 Anderzijds zal vervanging voor de koper doorgaans minder bezwaarlijk zijn dan herstel, zodat hij de verkoper wellicht meer dan één vervangingspoging moet toestaan.17 Indien een schuldeiser herstel of vervanging vordert, maar zijn vordering niet in de vorm van een formele ingebrekestelling heeft gegoten, zou de koper na het herhaaldelijk mislukken van de herstel- of vervangingspoging mijns inziens ook naar Nederlands recht rauwelijks mogen ontbinden, omzetten of vertragingsschade vorderen.18

Indien de schuldenaar via een ingebrekestelling vervanging of herstel vordert maar het gewenste resultaat uitblijft, kan de schuldeiser met het verstrijken van de redelijke termijn de overeenkomst ontbinden of vervangende schadevergoeding vorderen,19 omdat het verzuim is ingetreden.20 Ditzelfde heeft te gelden als het herstel wel binnen de bij ingebrekestelling gestelde termijn wordt uitgevoerd, maar na het herstel nieuwe, herstelgerelateerde,21 gebreken ontstaan.22 Indien de koper na het vruchteloos verstrijken van een bij ingebrekestelling gestelde termijn nalaat omzetting of ontbinding te vorderen, staat het de verkoper vrij aan te bieden het gebrek alsnog te herstellen of de zaak te vervangen.23

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.