57 De spiegelbeeldgedachte

Hiervoor kwam al aan de orde dat het onderscheid tussen positieve en negatieve verklaring voor recht volgens Leimgruber moet worden gemaakt aan de hand van het met de vordering beoogde doel.1 Als de eiser met de vordering beoogt vast te stellen dat een beweerd recht of een beweerde vordering van de gedaagde niet bestaat, dan is sprake van een negatieve verklaring voor recht.2 Leimgruber geeft enkele voorbeelden:

Dat het hiervoor beschreven doel van de vordering bepalend is voor het onderscheid tussen de positieve en negatieve verklaring voor recht, wordt ook wel de zogenaamde spiegelbeeldgedachte genoemd.4 De spiegelbeeldgedachte gaat uit van de veronderstelling dat de ene partij een ‘aanval’ aan het voorbereiden is en dat de andere partij die aanval kan ‘afweren’ (oftewel: zich kan verdedigen tegen de potentiële aanval) door middel van een vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht.5 Het instellen van de vordering brengt mee dat de traditionele procesverhoudingen worden omgedraaid, aldus Bomhoff.6 De zogenaamde ‘natuurlijke gedaagde’ stelt de vordering in jegens de ‘natuurlijke eiser’.7 In de kwestie die tot HvJ 25 oktober 2012, NJ 2013, 80 (Fisher/Ritrama) leidde, was dat volgens het Hof van Justitie ook het geval. Het Hof van Justitie deed de uitspraak in het kader van een prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof. Het geschil dat aan deze prejudiciële vraag ten grondslag lag, speelde tussen de Zwitserse vennootschappen Folien Fischer c.s. en de Italiaanse vennootschap Ritrama SpA. Alle betrokken vennootschappen produceerden en verhandelden (onder andere) folies. In maart 2007 stelde Ritrama SpA dat het verkoopbeleid van Fischer c.s. en de weigering van Folien Fischer c.s. om aan Ritrama SpA octrooilicenties te verlenen, in strijd was met het mededingingsrecht. Naar aanleiding van deze brief van Ritrama SpA maakten Folien Fischer c.s. een geding aanhangig bij het Landgericht Hamburg en vorderden zij een verklaring voor recht dat 1) Folien Fischer c.s. niet verplicht zijn een einde te maken aan hun verkooppraktijk, 2) Ritrama SpA niet het recht heeft te vorderen dat die verkooppraktijk wordt beëindigd of het recht heeft om schadevergoeding te vorderen en 3) Folien Fischer c.s. niet verplicht zijn om een bepaalde licentie te verlenen aan Ritrama SpA. Ritrama SpA maakte vervolgens samen met een dochteronderneming een procedure aanhangig bij het Tribunale di Milano en vorderde op grond van schending van het mededingingsrecht schadevergoeding en een veroordeling van Folien Fischer c.s. tot verlening van bepaalde licenties aan Ritrama SpA.

Het Landgericht Hamburg heeft Folien Fischer c.s. niet-ontvankelijk verklaard. Het Oberlandesgericht Hamburg bekrachtigde die uitspraak. Het overwoog dat ingevolge art. 5 sub 3 EEX-verordening het gerecht waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen bevoegd is met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad. Omdat de in artikel 5 sub 3 EEX-verordening opgenomen alternatieve bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad niet kan worden toegepast bij negative Feststellungsklagen, besliste het Oberlandesgericht Hamburg dat het niet bevoegd was. Folien Fischer c.s. stelden tegen de uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg bij het Bundesgerichtshof beroep tot Revision in. Het Bundesgerichtshof legde aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voor of art. 5 sub 3 van de EEX-verordening8 ook van toepassing is op vorderingen die strekken tot een negatieve verklaring voor recht. A-G Jääskinen besteedt in zijn conclusie voor de uitspraak van het Hof van Justitie aandacht aan de bijzondere aard van de negatieve verklaring voor recht. Volgens Jääskinen is in het onderhavige geval sprake van omkering van de traditionele procesverhoudingen: toewijzing van de vordering van Ritrama tot veroordeling van schadevergoeding en afgifte van licenties leidt tot het spiegelbeeld van toewijzing van de door Folien Fischer c.s. gevorderde negatieve verklaringen voor recht.9 Met betrekking tot de vraag of de negatieve verklaring voor recht valt onder het toepassingsbereik van sub 3 artikel 5 EEX-verordening concludeert Jääskinen dat dit niet het geval is. Volgens Jääkinen volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie10 dat art. 5 sub 3 elke vordering omvat die ertoe strekt om aansprakelijkheid vast te stellen.11 Daaraan voldoen de door Ritrama SpA gevorderde negatieve verklaringen voor recht niet omdat zij juist het spiegelbeeld daarvan beogen: het vaststellen van het niet-bestaan van aansprakelijkheid. Onder andere om die reden is art. 5 sub 3 EEX-verordening volgens Jääskinen niet van toepassing op vorderingen die strekken tot een negatieve verklaring voor recht. Het Hof volgt de conclusie van Jääkinen niet. Het Hof meent dat artikel 5 EEX-verordening ook van toepassing is bij een negatieve verklaring voor recht. In dat kader overweegt het Hof:

Zowel het Hof als de Advocaat-Generaal wijst in deze uitspraak de omkering van de procesverhouding aan als bijzonderheid van de negatieve verklaring voor recht. A-G Jääskinen wijst er wel op dat voor de spiegelbeeldgedachte geldt dat net zoals een spiegel kan vervormen, ook de aangevoerde symmetrie niet volledig of zelfs niet relevant kan zijn. Ook Bomhoff merkt op dat het niet altijd te bepalen is of de eiser procedeert in hoedanigheid van natural plaintiff of natural defendant.12 Volgens Bomhoff is dat het geval bij rechtsverhoudingen die betrekking hebben op toekomstig handelen. Bomhoff verwijst in dat kader naar HR 22 januari 1982, NJ 1982, 456 (Emmen/Verkooijen). Het ging in dat geval om het recht van overpad dat Verkooijen had ten laste van het erf van Emmen. Emmen had aangegeven dat hij voornemens was om het voetpad naast zijn woonhuis te verleggen. Verkooijen had kennelijk, althans ik leid dat af uit de conclusie van A-G Ten Kate, aangegeven dat hij zich tegen verlegging zou verzetten. Emmen vorderde naar aanleiding daarvan dat de rechter voor recht zou verklaren dat Verkooijen – als Emmen aan zijn plannen uitvoering zou geven – niet zou worden benadeeld en dat Emmen tot verlegging van het pad gerechtigd was. De rechtbank wees de vordering toe. Het hof vernietigde de uitspraak op inhoudelijke gronden en de Hoge Raad bekrachtigde het arrest van het hof. Volgens Bomhoff is het niet te zeggen of Emmen nu moet worden gekwalificeerd als ‘natuurlijke eiser of gedaagde’, anders dan bij een ‘torpedo-actie’ of bij ‘omgekeerde inbreuk-acties’ met betrekking tot intellectueel eigendomsrecht.13 Dat ligt er volgens Bomhoff aan dat de vordering van Emmen betrekking heeft op toekomstig handelen. Maar ook ‘omgekeerde inbreuk-acties’ zoals het hiervoor besproken HvJ 19 april 2012, NJ 2013/80 (Fischer/Ritrama) kunnen betrekking hebben op toekomstig handelen, terwijl die vordering wel, althans volgens de Advocaat-Generaal en het HvJ, te kwalificeren was als vordering die strekte tot een negatieve verklaring voor recht.14 Mijns inziens is de vordering van Emmen in het hiervoor genoemde voorbeeld niet te duiden als aanvallend of verdedigend omdat Emmen met de vordering zowel kon beogen dat vast kwam te staan of Verkooijen een recht op een doen of nalaten jegens Emmen had als dat kwam te staan of Emmen jegens Verkooijen een recht op een doen of nalaten had. Verkooijen had te kennen gegeven dat hij niet zou meewerken aan het verleggen van het voetpad. Hij zou, met andere woorden, gebruik blijvenmaken van het recht van overpad zoals dat er nu was. Toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou Emmen zowel zekerheid geven over de vraag of Verkooijen (als Emmen zijn plannen zou uitvoeren) jegens hem een verbod en/of schadevergoeding kon vorderen als over de vraag of Emmen jegens Verkooijen een verbod kon vorderen om nog langer van gebruik te maken van het recht van overpad op de huidige wijze.

Ook Leimgruber wijst op de mogelijkheid dat de eiser met een verklaring voor recht zowel zekerheid verkrijgt over het niet-bestaan van een Anspruch van de gedaagde op de eiser als over het bestaan van een Anspruch van de eiser op de gedaagde.15 Leimgruber noemt als voorbeeld de vordering dat de rechter voor recht verklaart dat een bepaalde overeenkomst nietig is. Stel dat de eiser al gedeeltelijk heeft gepresteerd op grond van de overeenkomst en de gedaagde meent dat hij kan vorderen dat de eiser de overeenkomst volledig nakomt. Met de verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is, bewerkstelligt de eiser zowel dat hij zekerheid verkrijgt over de mogelijke vordering van de gedaagde als over een eigen vordering tot bijvoorbeeld terugbetaling van hetgeen hij al had betaald aan de gedaagde.16