2.6.3 De toets aan de waarschijnlijkheid van de schade

86. In het causaliteitsvereiste van art. 1401 (oud) BW werd in de jurisprudentie en door verschillende auteurs zowel de voorwaarde van feitelijke causaliteit gelezen als het vereiste dat de schade naar ervaringsregels het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de onrechtmatige daad was. In de loop van de eerste helft van de twintigste eeuw was, zoals in § 2.4 beschreven, bij verschillende schrijvers het inzicht doorgebroken dat laatstgenoemde eis weinig met causaliteit te maken had, en, in de woorden van Vigelius, “onder de dekmantel der causaliteit” de wet werd “binnengesmokkeld”. Het driemanschap volgde de schrijvers

Om dit te faciliteren nam het ontwerp, naast het vereiste van causaal verband zoals dat in het ontwerp voor art. 6:74 en 6:162 BW besloten lag, met art. 6.1.9.4 O.M. een afzonderlijke bepaling op waarin aan de waarschijnlijkheid getoetst zou moeten worden. De toelichting vermeldt overigens uitdrukkelijk dat er niet voor gekozen is om, zoals Meijers en Vigelius hadden bepleit, deze waarschijnlijkheid in te bedden in een vereiste van schuld aan de schade. Dat zou, zo vermeldt de toelichting, problematisch zijn bij aansprakelijkheid die niet is gebaseerd op schuld.2

87. Naast deze vooruitstrevende structuuraanpassing maakte het driemanschap ook de inhoud van de toets anders. Het ontwerp volgde uitdrukkelijk, maar niet specifiek gemotiveerd, niet de door de Hoge Raad geformuleerde – tamelijk evident te strenge4 – toets waarin beslissend was of de veroorzaakte schade kan gelden als het naar ervaringsregels redelijkerwijs te verwachten gevolg.5 In plaats daarvan hanteerde het ontwerp het flexibeler criterium of de schade “met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg van deze gebeurtenis was te voorzien”.

Op grond van art. 6.3.1.2 O.M. en art. 6.1.9.4 O.M. diende deze waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid te worden getoetst naar het moment van de gedraging waarop de aansprakelijkheid berust. Voor wat betreft de niet-nakoming van een verbintenis werd hiermee afgeweken van art. 1283 (oud) BW waarin de voorzienbaarheid werd getoetst naar het moment van het aangaan van de verbintenis. Volgens de toelichting is het maken van onderscheid tussen het toetsingsmoment bij onrechtmatige daad en wanprestatie niet “rationeel”.6

Volgens de toelichting had de eis van waarschijnlijkheid/voorzienbaarheid betrekking op “het soort schade”, “de elementen van de schade” en het schadebedrag.7 Wel kon de vereiste mate van waarschijnlijkheid volgens de toelichting verschillen:8

Wat een voldoende graad van waarschijnlijkheid is, zegt het ontwerp niet, omdat het daarmee “de rechter niet [zou] helpen, doch veeleer bemoeilijken in het vinden van een juiste oplossing”.10 Veel wordt zo aan het oordeel van de rechter overgelaten, aldus de toelichting.11 Het ontwerp laat verder “aan wetenschap en rechtspraak over, te beslissen welke factoren medebepalend zijn voor de vraag wanneer de waarschijnlijkheid van de schade voldoende is om tot een verplichting tot vergoeding van die schade te besluiten”.12 Het ontwerp lijkt hier voort te bouwen op het inzicht van Meijers en Vigelius dat de benodigde mate van waarschijnlijkheid van geval tot geval kan verschillen.13