6.2 Uitoefening algemene opschortingsrecht onderworpen aan redelijkheid en billijkheid

Als de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid nakoming verlangt door harerzijds geen nakoming aan te bieden, bestaat tussen de verbintenissen over en weer voldoende samenhang om opschorting te rechtvaardigen.1 De schuldenaar is dan in beginsel opschortingsbevoegd en heeft een opschortingsrecht op grond van artikel 6:52 BW. Na deze beoordeling van wat de wederpartij mag doen (wel of geen nakoming verlangen zonder harerzijds nakoming aan te bieden) volgt de beoordeling van wat de schuldenaar mag doen (wel of geen beroep doen op het hem in beginsel toekomende opschortingsrecht).2 De beantwoording daarvan vergt eveneens een redelijkheids- en billijkheidstoets.3 De uitoefening van het algemene opschortingsrecht is onderworpen aan de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.4 De schuldenaar kan van een aan hem toekomend opschortingsrecht geen gebruik mogen maken als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij zich op dat opschortingsrecht beroept.5

Deze trapsgewijze benadering van de beoordeling van een opschortingsgeval naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid blijkt niet met zoveel woorden uit de tekst van artikel 6:52 BW, maar vloeit voort uit de algemene maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals die zijn geregeld in artikel 6:2 BW en 6:248 BW en die ook van toepassing zijn op de uitoefening van een opschortingsbevoegdheid.6 Soms wordt deze werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel gelezen in de samenhang7 of de rechtvaardiging van de opschorting als genoemd in artikel 6:52 lid 1 BW.8 Daarbij wordt dan ter vergelijking wel verwezen naar artikel 6:262 lid 2 BW, waarin met zoveel woorden een proportionaliteitstoets is opgenomen, door de bepaling dat in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.9 Voorts is het mijn indruk dat de auteurs die binnen het samenhangcriterium het element ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’ onderscheiden, dit element ook opvatten als een weerslag van de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid waaraan de uitoefening van het algemene opschortingsrecht is onderworpen.10 Ik denk dat de rechtvaardiging van de opschorting als genoemd in artikel 6:52 lid 1 BW onderdeel is van het samenhangcriterium en daarom betrekking heeft op de vraag wat de schuldeiser mag doen. Deze rechtvaardiging heeft mijns inziens niet tevens betrekking op de vraag wat de schuldenaar mag doen. De grondslag voor deze laatste vraag dient mijns inziens te worden gevonden in artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2 BW.

In de parlementaire geschiedenis is expliciet toegelicht dat het samenhangcriterium en de bevoegdheid tot uitoefening van het algemene opschortingsrecht zijn onderworpen aan de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Tevens is daarin toegelicht dat deze beoordelingsmomenten na elkaar zijn gelegen en niet dezelfde grondslag hebben. Naar de bedoeling van de wetgever volgt de beoordeling van de uitoefening van het algemene opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op een toetsing aan de vereisten van dit opschortingsrecht, waaronder dus ook het samenhangcriterium. In die beoordeling staat de vraag naar wat de schuldenaar mag doen centraal. Het tweede beoordelingsmoment is niet gegrond op artikel 6:52 BW, maar artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2 BW. Nadat in de parlementaire geschiedenis een toelichting is gegeven op de nieuwe redactie van het samenhangcriterium, is hierover opgemerkt:

In reactie op vragen van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer heeft de regeringscommissaris voor Boek 6 BW er ook op gewezen dat de verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid in het oorspronkelijke ontwerp enkel betrekking had op de vraag of tussen de verbintenissen over en weer voldoende samenhang bestaat en dat ook in dat ontwerp de werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg kon staan aan een opschorting:

Ook uit rechtspraak blijkt dat de beoordeling van de uitoefening van het algemene opschortingsrecht aan de hand van de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is gelegen na het moment waarop aan de vereisten van een opschortingsrecht is getoetst.13