4.5 De enkelvoudige benadering en de geconsolideerde benadering

Bij de enkelvoudige benadering staat de relatie centraal tussen het concernkrediet en het profijt dat een concernvennootschap van dit krediet heeft gehad. Om als draagplichtig te worden aangemerkt, moet een concernvennootschap concreet en calculeerbaar geprofiteerd hebben van het concernkrediet. Eenzelfde gedachte is van toepassing bij het bepalen van de omvang van de draagplicht. De mate waarin een concernvennootschap direct profiteert van de tegenwaarde van de schuld bepaalt de omvang van haar draagplicht. Het gaat om profijt dat herleidbaar is tot een specifiek bedrag. Bijvoorbeeld: als een concernvennootschap € 1000 heeft opgenomen van het concernkrediet, dan is het profijt van deze vennootschap ook € 1000 en daarom is de omvang van haar draagplicht eveneens € 1000.

Bij de enkelvoudige benadering is het profijtbeginsel een belangrijke maatstaf. In de parlementaire geschiedenis wordt ter zake van het profijtbeginsel verwezen naar HR 21 november 1946, NJ 1947/24 (Verduin/Beck).1 Bij dit arrest heeft de Hoge Raad overwegingen gemaakt inzake het profijtbeginsel in het licht van de huwelijkse gemeenschap. Dit is in beginsel geen belemmering voor toepassing van zijn overwegingen in andere rechtsgebieden. In de literatuur is bijvoorbeeld gesteld dat het arrest toegepast kan worden bij het bepalen van de draagplicht tussen hoofdelijk aansprakelijke maten. De aan het profijtbeginsel ontleende redenering is dat het aandeel dat een maat heeft in de interne draagplicht, wordt vastgesteld door het aandeel dat hij heeft in de winst. Een variant op deze redenering is dat ingeval een derde, niet zijnde een maat, zich samen met de maten hoofdelijk borg stelt, zich tot de kring der niet-draagplichtigen mag rekenen omdat zijn relatie tot het maatschapsvermogen (lees: profijt van dat vermogen) minder nauw is dan de relatie die de maten hebben tot het maatschapsvermogen.2 In ditzelfde stramien wordt het profijtbeginsel door delen van de literatuur ook van toepassing geacht op regresvorderingen voortvloeiend uit contractuele hoofdelijkheid in concernverband.

In de literatuur is op het onverkort toepassen van de rechtsregels van het Verduin/ Beck-arrest binnen concernverband kritiek geleverd. Auteurs hebben gewezen op het feit dat bij concernfinanciering gewoonlijk sprake is van een rekening-courantrelatie. Deze relatie wordt gekenmerkt door een continue verrekening tussen de leden van het concernfinancieringssysteem. In het Verduin/Beck-arrest doet deze situatie zich niet voor.3 Ook zijn er in de literatuur kritiekpunten naar voren gebracht tegen wat in dit onderzoek de enkelvoudige benadering heet. Eén van de bezwaren is het niet, althans in onvoldoende mate, verdisconteren van de bijzondere verhouding die bestaat tussen tot een concern behorende hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen. Ook worden vraagtekens gezet bij de praktische toepasbaarheid van het profijtbeginsel zoals de enkelvoudige benadering die voorstaat. Ten eerste zijn bij een sterk verweven concern de financiële stromen tussen de concernvennootschappen niet goed meer te ontrafelen. Daarom kan het lastig zijn om te bepalen wie nu precies profijt heeft gehad van het concernkrediet.4 Ten tweede is de uitkomst van het toepassen van het profijtbeginsel onderhevig aan de invloed van het ijkmoment ter vaststelling van de draagplicht. Dit komt eenduidige en redelijke uitkomsten niet altijd ten goede.5

Naar aanleiding van de voorgaande kritiekpunten raakt aan het einde van de jaren tachtig de geconsolideerde benadering in zwang.6 Deze benadering plaatst het concernbelang en de mogelijke consequenties van het binnen een concern functioneren van een vennootschap meer op de voorgrond. Zo worden de onderlinge concernverhoudingen tussen de hoofdelijk verbonden concernvennootschappen gezien als grond voor het bepalen van de draagplicht. De geconsolideerde benadering vindt hiervoor steun in de Toelichting Meijers bij art. 6.1.2.4. die ter vaststelling van de draagplicht vermeldt dat: ‘De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden […].’7

De geconsolideerde benadering legt de nadruk op de solidariteit die zou bestaan tussen concernvennootschappen. Rechtvaardiging voor dit beroep op solidariteit is de lotsverbondenheid die de concernvennootschappen met elkaar delen.8 Het idee dat concernvennootschappen direct of indirect voordeel hebben door binnen concern (financierings)verband te opereren, speelt in dit kader ook een rol van betekenis. Om met de woorden van Van den Ingh te spreken: ‘Men zou kunnen zeggen dat de aanwezigheid van profijt per vennootschap in zekere zin geconsolideerd mag worden beoordeeld.’9

Ook wordt de gedachte gehuldigd dat toegang tot het concernkrediet kan leiden tot draagplichtigheid. Deze gedachte voert mede naar de overtuiging dat bij een sterk vervlochten concern, een verdeling van de draagplicht in gelijke delen een redelijke uitkomst is. De juistheid van deze draagplichtverdeling wordt tevens door auteurs beargumenteerd door ook te wijzen op de praktische bezwaren die bestaan bij het concretiseren van (indirect) profijt.10 De draagplicht voor gelijke delen is dan een logisch alternatief.

De geconsolideerde benadering is niet gevrijwaard van kritiek. Tegenstanders menen op grond van casuïstische rechtsvinding dat deze benadering tot onredelijke resultaten leidt.11 Ook worden vraagtekens gesteld bij de mate waarin deze benadering het pad van de wetgever volgt. Auteurs wijzen bijvoorbeeld op de parlementaire geschiedenis waaruit volgt dat de wetgever de draagplicht voor gelijke delen als een te grofmazige oplossing kwalificeert.12

Vanaf medio jaren negentig van de vorige eeuw is het wachten tot het pleit tussen deze twee zienswijzen door de Hoge Raad wordt beslecht. Een eerste gelegenheid doet zich voor in 2003 met het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest.13 Echter, de rechtsoverweging14 waarbij het Hof zich lijkt uit te spreken voor een geconsolideerde benadering wordt in cassatie niet bestreden en is derhalve niet door de Hoge Raad bevestigd of ontkracht. Als gevolg hiervan ontstaat in de literatuur discussie over de reikwijdte van het arrest en het primaat van de ene dan wel de andere benadering.15

In 2012 volgt een tweede kans, waarbij de Hoge Raad in zijn arrest Janssen q.q./JVS Beheer het pleit ogenschijnlijk beslecht in het voordeel van de enkelvoudige benadering. Desalniettemin komt de Hoge Raad niet tegemoet aan verschillende bezwaren die in de literatuur bestaan ten aanzien van de enkelvoudige benadering. Daarom blijft het ongewis in welke mate het gewezen arrest nu werkelijk een oplossing biedt voor de regresproblematiek zoals die de afgelopen decennia naar voren is gekomen. In § 4.6 volgt een analyse van het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest. In § 4.8 wordt het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest uiteengezet. Het uitgangspunt bij de bespreking van beide arresten is de vraag in welke de mate de beide uitspraken bijdragen aan het beperken van de draagplichtproblematiek.