5.8.6 Bewijslast rust op de consoliderende rechtspersoon

Wanneer een schuldeiser zekerheid verlangt van de rechtspersoon die over wenst te gaan tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid – en zich met dit verzoek in een verzoekschriftprocedure tot de rechter wendt – is de rechtspersoon die de overblijvende aansprakelijkheid wenst te beëindigen aan zet. Wil zij voorkomen dat zij een zekerheid dient te stellen of dat het verzet gegrond wordt verklaard, dan zal zij – op basis van de wet – moeten aantonen dat de schuldeiser, zelfs wanneer de overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd:

De Ondernemingskamer heeft zich uitdrukkelijk uitgelaten over de verdeling van de bewijslast:1

Het lijkt logisch dat de bewijslast op de rechtspersoon rust die de overblijvende aansprakelijkheid wenst te beëindigen en niet op de schuldeiser. De schuldeiser had vanwege de vrijstelling geen zicht op de financiële positie van de vrijgestelde rechtspersoon. Het ligt in de rede dat de rechtspersoon die de overblijvende aansprakelijkheid wenst te beëindigen aantoont dat de financiële situatie van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon geen aanleiding geeft om te twijfelen dat de vordering zal worden voldaan.

Het feit dat de bewijslast op de rechtspersoon rust die de overblijvende aansprakelijkheid wenst te beëindigen, kan – wanneer de verzetstermijn pas aanvangt wanneer de groepsband wordt verbroken – in de praktijk problematisch zijn. Twee maanden na het verbreken van de groepsband kan de aansprakelijkheid op zijn vroegst eindigen en in twee maanden tijd kan er een hoop gebeuren met de vermogenspositie van de rechtspersoon die de groep heeft verlaten. Als deze rechtspersoon de groep heeft verlaten, heeft de rechtspersoon die in het verleden een 403-verklaring deponeerde daar vaak geen enkele grip meer op. Zo kan de rechtspersoon die de groep heeft verlaten in twee maanden tijd zijn gestript van haar belangrijkste assets. Ook kan deze rechtspersoon recentelijk grote verplichtingen zijn aangegaan. Dit kan gebeuren buiten het gezichtsveld van de rechtspersoon die eerder een 403-verklaring deponeerde en zonder dat zij daar controle over heeft. Zo kan een consoliderende rechtspersoon die een financieel gezonde dochtermaatschappij heeft verkocht, voor erg zure verassingen komen te staan. Een consoliderende rechtspersoon doet er dan ook verstandig aan om zich in het zicht van een verbreking van de groepsband voor te bereiden op vorenstaande situatie. De consoliderende rechtspersoon kan in de overeenkomst, waarbij de aandelen worden overgedragen, een vrijwaring bedingen waarin is bepaald dat de consoliderende rechtspersoon door de koper wordt gevrijwaard voor claims die nog voortvloeien uit de 403-verklaring of dat de koper een toereikende alternatieve zekerheid aan de schuldeisers zal verstrekken. Ook kan worden overeengekomen dat alle benodigde informatie aan de (voorheen) consoliderende rechtspersoon zal worden verstrekt die nodig is om in een verzetsprocedure aan te tonen dat de dochter financieel sterk genoeg is om haar verplichtingen na te komen en dat de dochter financieel gezond zal blijven totdat de gevaren zijn geweken.