12.4.4 Het recht op onteigening of schadevergoeding in schaduwschadesituatie 3

Bij schaduwschadesituatie 3 gaat het om een voornemen waarbij de grond van een burger zelf niet nodig is voor een toekomstig(e) werk en/of activiteit, omdat de voorgenomen werken en/of activiteiten zijn voorzien op grond in de omgeving van de grond van de burger. In deze situatie zullen de grond en daarmee verbonden objecten van die burger dus niet onteigend hoeven worden.1

De redenen waarom ook in schaduwschadesituatie 3 een recht op onteigening mijns inziens veelal een goede oplossing voor het probleem van schaduwschade is, zijn grotendeels dezelfde als die hiervóór in paragraaf 12.4.2 zijn aangevoerd met betrekking tot schaduwschadesituatie 1. Het betoog met betrekking tot schaduwschadesituatie 1 is evenwel niet een op een toepasbaar op schaduwschadesituatie 3. Om onoverzichtelijke (gedeeltelijke) kruisverwijzingen te voorkomen en de gedachtegang begrijpelijk te houden zal ik het betoog met betrekking tot schaduwschadesituatie 3 geheel uitschrijven. Dat impliceert dat ik gedeeltelijk in herhaling verval.

Voor de eigenaar betekent een recht op onteigening dat hij voor de verkoop van zijn grond en daarmee verbonden objecten niet afhankelijk is van particuliere kopers die vanwege het voornemen tot het tot stand brengen van werken en/of activiteiten in de omgeving van zijn eigendom afhaken of een prijs bedingen die overeenkomt met de marktwaarde ervan na het tot stand komen van die werken en/of activiteiten. De eigenaar kan zijn grond en daarmee verbonden objecten aan de overheid overdragen tegen betaling door de overheid van een schadevergoeding. Anders dan in schaduwschadesituatie 1 hoeft de overheid bij een onteigening die plaatsvindt als remedie voor schaduwschadesituatie 3 niet steeds de gehele marktwaarde te vergoeden. De voor de grond en daarmee verbonden objecten te betalen vergoeding kan lager zijn dan de marktwaarde. De reden hiervan is dat in schaduwschadesituatie 3 – indien het voornemen uiteindelijk doorgaat – geen onteigening noodzakelijk zou zijn geweest en voor de eigenaar dus (in beginsel) ook geen recht op vergoeding van de gehele marktwaarde zou hebben bestaan. Indien in schaduwschadesituatie 3 de voor het voornemen benodigde rechtshandelingen uiteindelijk tot stand komen, is sprake van indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11 en voor dergelijke indirecte schade bestaat niet steeds recht op een gehele schadevergoeding. Zou in schaduwschadesituatie 3 wel steeds een recht op vergoeding van de gehele marktwaarde bestaan, dan zou de eigenaar niet zelden een vergoeding ontvangen die hoger is dan de schadevergoeding die hij had kunnen verkrijgen nadat de voor de realisering van het voornemen benodigde rechtshandelingen daadwerkelijk in werking getreden waren. Dat is niet de bedoeling van het treffen van een voorziening voor schaduwschade.

Voor de overheid heeft een recht op onteigening ten opzichte van louter een recht op schadevergoeding als voordeel dat zij weliswaar een vergoeding aan eigenaren toekent, maar dat zij daarvoor ook de eigendom van de grond en daarmee verbonden objecten verwerft. Indien de waardedaling van de grond en daarmee verbonden objecten opgeheven wordt doordat het waardedrukkende voornemen om werken en/of activiteiten in de omgeving van de eigendom tot stand te brengen uiteindelijk begraven wordt, komt deze waardestijging aan haar als eigenaar toe. Aldus wordt voorkomen dat een particuliere eigenaar ten koste van de overheid verrijkt wordt. Bij het enkel toekennen van een schadevergoeding zonder overdracht van de eigendom aan de overheid zou – indien het waardedrukkende voornemen uiteindelijk geen doorgang zou vinden – de eigenaar immers verrijkt worden, doordat hij de schadevergoeding voor de schaduwschade ontvangt en de waardestijging, die ontstaat na het eindigen van het waardedrukkende voornemen, opstrijkt. Indien de grond en daarmee verbonden objecten door de eigenaar zijn verkocht voordat duidelijk is dat het waardedrukkende voornemen niet doorgaat, zal het overigens doorgaans de koper zijn die oneigenlijk ten koste van de overheid (en de verkoper) verrijkt wordt. Die koper zal vanwege het waardedrukkende voornemen immers een lagere koopprijs hebben betaald en strijkt de waardestijging op zodra dit voornemen eindigt. Bij een recht op onteigening vindt een dergelijke verrijking (anders dan bij een louter recht op schadevergoeding) niet plaats.

Een nadeel van een recht op onteigening is uiteraard dat voor de overheid met de onteigening bedragen gemoeid (kunnen) zijn die een aanzienlijk beslag leggen op haar financiën. Dit beslag zal doorgaans echter tijdelijk zijn en zal veelal beperkt kunnen worden door de onteigeningsvergoeding met leningen te financieren. Dan draagt de overheid alleen nog de tijdelijke rentelasten en het altijd bestaande, door economische ontwikkelingen veroorzaakte risico van waardeschommelingen van de grond en daarmee verbonden objecten.2 Zodra duidelijk is dat het voornemen niet gerealiseerd zal worden, kan de overheid de aangekochte eigendommen weer doorverkopen zonder dat onzekerheid over het toekomstige lot van de eigendommen daarbij een belemmerende en waardedrukkende factor is. De overheid heeft dan door de onteigening alleen rente betaald of gederfd.3 Indien uiteindelijk besloten wordt het voornemen wel te realiseren, heeft de overheid in schaduwschadesituatie 3 (anders dan in schaduwschadesituatie 1) geen belang bij de grond en daarmee verbonden objecten. De werken en/of activiteiten zijn in schaduwschadesituatie 3 immers niet op de onteigende grond voorzien, maar op grond in de omgeving daarvan. Indien uiteindelijk besloten wordt het voornemen wel te realiseren, kan de overheid – nadat de voor de werken en/of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandelingen tot stand zijn gebracht – de onteigende grond en daarmee verbonden objecten echter doorverkopen. De door de overheid te ontvangen (door)verkoopprijs zal (afgezien van eventuele tussentijdse prijsstijgingen door algemene economische ontwikkelingen) lager zijn dan de onteigeningsvergoeding waartegen zij de eigendom heeft onteigend op grond van het recht op onteigening. Dit verschil tussen de aan de oorspronkelijke eigenaar betaalde onteigeningsvergoeding en de ontvangen (door)verkoopprijs is (tezamen met de gederfde of betaalde rente) het financiële nadeel dat een recht op onteigening voor de overheid veroorzaakt. Van belang is echter dat dit financiële nadeel niet veel groter hoeft te zijn dan het bedrag aan schadevergoeding dat de overheid wegens indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11 aan de eigenaar had moeten betalen nadat de voor de werken en/of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandelingen tot stand zouden zijn gebracht. De voor de onteigening te betalen onteigeningsvergoeding kan immers worden vastgesteld op de marktwaarde (waarbij de werken en/of activiteiten en het voornemen daartoe weggedacht worden), verminderd met het schadebedrag dat voor rekening van de eigenaar gebleven zou zijn op grond van de criteria voor de vergoeding van indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11.

De vraag is onder welke voorwaarden een recht op onteigening moet ontstaan in schaduwschadesituatie 3.4 De financiën van de overheid verzetten zich er immers tegen dat elke eigenaar die geraakt wordt door een voornemen tot het tot stand brengen van werken en/of activiteiten in de omgeving van zijn grond de overheid kan dwingen zijn eigendom te onteigenen.

In schaduwschadesituatie 3 zou een eerste voorwaarde voor het activeren van het recht op onteigening moeten zijn dat de eigenaar gedurende enige tijd na het (vormvrije) publiceren van het voornemen (in bijvoorbeeld een structuurvisie) zonder succes heeft getracht zijn eigendom in het commerciële verkeer te verkopen.5 Het lijkt mij redelijk deze tijd net als bij schaduwschadesituatie 1 op twee jaar te stellen. Een tweede voorwaarde zou moeten zijn dat die verkoop niet is gelukt tegen een prijs die gelijk is aan de marktwaarde, verminderd met het schadebedrag dat voor rekening van de eigenaar gebleven zou zijn op grond van de criteria voor de vergoeding van indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11.6 De reden om van een eigenaar te verlangen dat hij in bepaalde gevallen genoegen neemt met een onderhandse verkoopprijs die lager is dan de marktwaarde (het voornemen weggedacht) is uiteraard dat de eigenaar in die gevallen, na het tot stand komen van de voor de werken en/of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandelingen, volgens de criteria voor de vergoeding van indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11 ook geen recht op vergoeding van de gehele indirecte schade zou hebben gehad.7 Aldus sluit het recht op onteigening of schadevergoeding bij schaduwschade aan op het vergoedingsregime voor indirecte schade, niet zijnde schaduwschade.8 De derde en laatste voorwaarde zou moeten zijn dat causaal verband bestaat tussen het gepubliceerde voornemen en het mislukken van de poging om de eigendommen binnen twee jaar (na de publicatie) te verkopen tegen de marktwaarde, verminderd met het genoemde schadebedrag. Indien het mislukt is om de grond en daarmee verbonden objecten binnen twee jaar (na de publicatie van het voornemen) te verkopen tegen de marktwaarde verminderd met het genoemde bedrag, geldt mijns inziens dat een rechtsvermoeden bestaat dat dat mislukken het gevolg is van het voornemen. De overheid kan dan eventueel proberen te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband.

Om het voorgaande abstracte betoog enigszins te concretiseren zal ik weer een voorbeeld geven.

Uit de hiervoor geschetste voorbeeldberekeningen blijkt dat het voor de overheid in bepaalde gevallen, achteraf bezien, voordeliger kan zijn om een schadevergoeding toe te kennen in plaats van tot onteigening over te gaan. In de laatst geschetste situatie, waarin uiteindelijk besloten wordt de weg wel aan te leggen, had de overheid bijvoorbeeld beter € 10.000 schadevergoeding aan eigenaar X kunnen betalen in plaats van tot onteigening over te gaan.13 Dan had zij immers geen verlies van € 43.381,72 geleden, maar een verlies van € 10.000.14 Het staat de overheid vrij in een dergelijke situatie te kiezen voor het betalen van € 10.000 in plaats van voor onteigening. De overheid zal, net als in schaduwschadesituatie 1, een inschatting moeten maken welke optie, onteigening of betaling van schadevergoeding, uiteindelijk het voordeligst zal zijn.

Net als in schaduwschadesituatie 1 geldt hier dat bij het recht op onteigening of schadevergoeding, zoals hier voorgesteld, geen discussie ontstaat over de vraag wanneer een (beleids)voornemen voldoende concreet is om als grondslag voor de onteigening of schadevergoeding te fungeren. Indien causaal verband bestaat tussen het gepubliceerde voornemen en het mislukken van de poging om de eigendommen binnen twee jaar (na de publicatie) te verkopen tegen het op de hiervoor genoemde wijze vast te stellen bedrag, is het recht op onteigening of schadevergoeding namelijk gegeven.

De vraag kan nog rijzen of het voor het recht op onteigening of schadevergoeding, zoals hier voorgesteld, problematisch is, indien bij een (beleids) voornemen verschillende uitvoeringsalternatieven (bijvoorbeeld verschillende tracé’s) worden voorgesteld die voor de betreffende eigendom elk tot een andere schadeomvang kunnen leiden (bijvoorbeeld doordat het ene tracé dichter bij de eigendom ligt dan het andere tracé). Mijns inziens levert dit geen problemen op in het hier voorgestelde systeem. In dit systeem hoeft immers niet berekend te worden hoe groot de schade (bij elk uitvoeringsalternatief) is. Relevant is slechts wat de waarde van de grond en daarmee verbonden objecten was direct vóór de publicatie van het (beleids)voornemen en welk bedrag op grond van de criteria voor indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11 voor rekening van de eigenaar zou zijn gebleven indien alle voor de werken en/of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandelingen reeds waren verricht. Die waarde en dat bedrag kunnen (in ieder geval bij benadering) vastgesteld worden zonder acht te slaan op de verschillende uitvoeringsalternatieven. Aan de hand van die waarde en dat bedrag kan de vergoeding voor de (door de eigenaar afgedwongen) onteigening bepaald worden. Indien de overheid echter overweegt niet te kiezen voor onteigening maar voor het enkel betalen van schadevergoeding, moet ook de waarde vastgesteld worden die de eigendom onder invloed van het (beleids) voornemen in het commerciële verkeer heeft. De hoogte van die schadevergoeding is immers gelijk aan het verschil tussen die waarde (€ 350.000 in het voorbeeld hiervóór) en de marktwaarde (het voornemen weggedacht), verminderd met het bedrag dat op grond van de criteria voor indirecte schade als bedoeld in hoofdstuk 11 voor rekening van de eigenaar zou zijn gebleven indien alle voor de werken en/of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandelingen reeds waren verricht (€ 360.000 in het voorbeeld hiervóór). De waarde die de eigendom onder invloed van het (beleids)voornemen in het commerciële verkeer heeft, kan (lijkt mij) ook bij benadering vastgesteld worden. Dat het voornemen meerdere uitvoeringsalternatieven kent is niet relevant, omdat dat voornemen mét zijn verschillende uitvoeringsalternatieven zal leiden tot één bepaalde (bij benadering vast te stellen) marktwaarde in het commerciële verkeer (waarin de goede en kwade kansen van alle voorgestelde uitvoeringsalternatieven zijn verdisconteerd).

In het hier voorgestelde systeem ontstaat tot slot wel een probleem, indien bij een (beleids)voornemen verschillende uitvoeringsalternatieven worden voorgesteld en voor de verwezenlijking van één of meer (maar niet alle) uitvoeringsalternatieven de grond en daarmee verbonden objecten van de eigenaar benodigd zijn. Dan is bij één of meer uitvoeringsalternatieven immers sprake van directe schaduwschade met onteigeningsdreiging (schaduwschadesituatie 1), terwijl bij de andere uitvoeringsalternatieven sprake is van indirecte schaduwschade (schaduwschadesituatie 3). Dat is een probleem, omdat de vergoedingsregimes in beide situaties verschillen. In schaduwschadesituatie 1 is de onteigeningsvergoeding namelijk in beginsel gelijk aan de volledige marktwaarde van de grond en daarmee verbonden objecten (het voornemen weggedacht), terwijl in schaduwschadesituatie 3 de onteigeningsvergoeding meestal lager zal zijn dan de volledige marktwaarde van de grond en daarmee verbonden objecten (het voornemen weggedacht). De vraag rijst dan welk van de twee vergoedingsregimes op het voornemen toegepast moet worden. Voor elk van beide regimes valt iets te zeggen. Uit billijkheidsoverwegingen valt te verdedigen dat op het voornemen het regime van schaduwschadesituatie 1 (volledige marktwaarde) toegepast moet worden. Uit een oogpunt van de budgettaire belangen van de overheid is het daarentegen verdedigbaar dat op het voornemen het regime van schaduwschadesituatie 3 (meestal niet de volledige marktwaarde) toegepast moet worden.