3.3.1 Cancun en het faillissement

In deze paragraaf wordt een manier geschetst om naar huidig recht op coherente wijze in faillissement rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Daarbij worden ideeën ontleend aan de uitwerking van het vennootschappelijk belang in het ondernemingsrecht. Hiermee wordt niet bedoeld dat het vennootschappelijk belang als zodanig een rol moet spelen in het faillissementsrecht. De Hoge Raad overweegt in Cancun dat het belang van de vennootschap in de regel wordt bepaald door het bevorderen van het bestendig succes van de onderneming. In de literatuur en rechtspraak is terecht onderkend dat het voor het bestuur niet mogelijk is zich te richten op het bestendig succes van de onderneming als de vennootschap aan de vooravond staat van een faillissement. Hoewel continuïteit van de vennootschap in ieder geval in theorie kan worden gerealiseerd door het aanbieden van een akkoord,1 staat het belang van de schuldeisers in dat geval voorop.2 Uiteraard geldt dit in nog grotere mate voor de curator. Wel kan de techniek van Cancun gebruikt worden om rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard in faillissement.

Uiteindelijk is het faillissement in de eerste plaats een procedure waarin het vermogen van de schuldenaar op een efficiënte en geordende wijze wordt verdeeld onder de schuldeisers. Dit is in overeenstemming met het eerste gezichtspunt dat is genoemd in hoofdstuk 2.3. Zou het faillissement gezien worden als procedure waarin slechts maatschappelijke belangen worden behartigd, dan zullen schuldeisers zich altijd buiten faillissement verhalen op het vermogen van de schuldenaar.3 Tenzij de schuldenaar zelf het faillissement aanvraagt, verwordt het faillissement dan tot een procedure waarvan het doel nauwelijks kan worden behaald. Tegen de tijd dat het faillissement wordt aangevraagd, is de schuldenaar ‘kaalgeplukt’ en is het niet meer mogelijk om maatschappelijke belangen te dienen, in ieder geval niet door middel van continuïteit van de onderneming. De curator dient zich dus in de eerste plaats te richten naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

Dat de curator zich in de eerste plaats moet richten naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers, betekent niet dat hij zich hierop moet blindstaren. De curator moet ook, in het kader van de redelijkheid en billijkheid en in overeenstemming met het tweede in hoofdstuk 2.3 genoemde gezichtspunt, zorgvuldigheid betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij het faillissement en de door de schuldenaar gedreven onderneming betrokken zijn. Zoals de Hoge Raad overweegt in Cancun, betekent dit dat de curator de belangen van degenen die bij het faillissement en de onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig mag schaden. Door de redelijkheid en billijkheid net als de Hoge Raad in Cancun toe te passen op de belangen van degenen die bij het faillissement en de onderneming zijn betrokken en niet op belangen van maatschappelijke aard, wordt deze afweging gerichter. De curator hoeft zich niet te richten op vage noties als belangen van maatschappelijke aard of het algemeen belang,4 maar op belangen die direct betrokken zijn bij het faillissement.