10.3 Wetsystematische analyse van het verschil tussen een ‘gewone’ onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid

In Spaanse Villa1 (zie par. 9.4.2) achtte de Hoge Raad een bestuurder aansprakelijk wegens het handelen in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting, die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betrof. Het zou gaan om een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad golden en waarvoor niet vereist was dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kon worden gemaakt.

Omdat men vanaf 2006 tevreden was met de uniforme ernstigverwijtmaatstaf die in Ontvanger/Roelofsen werd geïntroduceerd, werd Spaanse Villa in de literatuur niet warm ontvangen. Volgens velen zou het arrest afbreuk doen aan de verzwaarde drempel die zou moeten gelden voor aansprakelijkheid van bestuurders. Dit leidde tot de nodige commotie.2 Ter onderbouwing van de stelling dat Spaanse Villa geen afbreuk had gedaan aan de inmiddels als ‘standaard’ te bestempelen jurisprudentie gebaseerd op Ontvanger/Roelofsen, werd daarom in de literatuur betoogd dat de aan de betrokken gedaagde verweten gedragingen niet in verband stonden met zijn taakvervulling als bestuurder, maar wel met zijn taakvervulling als deskundige ter zake Spaans vastgoed. Het zou hier gaan om een op de bestuurder persoonlijk (namelijk in zijn hoedanigheid van deskundige) rustende zorgvuldigheidsnorm die zou zijn geschonden. Het zou gaan om een soort ‘beroepsaansprakelijkheid’, die volledig losstaat van het feit dat de betrokken persoon tevens bestuurder was van de vennootschap. Daarom was het een ‘gewone onrechtmatige daad’, waarvoor het vereiste van een ernstig verwijt niet geldt en waarvoor de (in de woorden van de Hoge Raad) ‘gewone regels van onrechtmatige daad’ gelden.3 Deze redenering past ook in de relativering van Willems, te weten dat Spaanse Villa in het geheel geen afbreuk had gedaan aan de verzwaarde drempel. Het arrest zou een gevolg zijn van het feit dat de procedure nu eenmaal ‘als een commune onrechtmatige daadprocedure tegen een natuurlijk persoon was opgezet’ en dat er ‘over bestuurdersaansprakelijkheid niet is gedebatteerd’. Dat zo zijnde had de Hoge Raad, aldus Willems, niet meer gedaan dan de steller van de cassatiemiddelen voorhouden hetgeen allang bekend was: of een persoon een onrechtmatige daad pleegt, hangt af van de vraag of aan de eisen van art. 6:162 BW wordt voldaan.4

Ook bij bestuurdersaansprakelijkheid had de Hoge Raad in Spaanse Villa, om in de woorden van Willems te spreken, de steller van de cassatiemiddelen echter moeten voorhouden dat het antwoord op de vraag of een persoon een onrechtmatige daad heeft gepleegd, afhangt van de vraag of aan de eisen van art. 6:162 BW is voldaan. De wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is namelijk een gewone onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW en externe bestuurdersaansprakelijkheid ontstaat uitsluitend indien een bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden (vgl. de Beklamel-norm en de nakomingsfrustratie-norm, zie par. 9.2.2).5 Eerst dan heeft hij een gewone onrechtmatige daad gepleegd. Anders gezegd, er bestaat geen verschil tussen enerzijds een ‘commune onrechtmatige daad’ en anderzijds een ‘niet-commune onrechtmatige daad’. Er bestaat geen bijzondere ‘externe bestuurdersaansprakelijkheid-onrechtmatige daad’.

In het in 1991 gewezen arrest van de Hoge Raad Staat en Van Hilten/M,6 dat weliswaar niet betrof de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon, maar wel de aansprakelijkheid van een overheidsfunctionaris, kwam dit duidelijk naar voren. In zijn conclusie bij dit arrest merkte A-G Koopmans overigens terecht op dat aangenomen moet worden dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van ambtenaren geen andere regels gelden dan voor de aansprakelijkheid van vertegenwoordigers van rechtspersonen in het algemeen.7 In deze zaak werden zowel de Staat als de betrokken officier van justitie persoonlijk tot schadevergoeding aangesproken op grond van onrechtmatige daad wegens een door deze officier van justitie bevolen maatregel ter beperking van de communicatie tussen een preventief gedetineerde en zijn advocaat. Die beperking werd later namelijk in strijd met de wet geoordeeld. De rechtbank wees de vordering toe. De Staat en de officier van justitie gingen in cassatie en stelden dat wanneer een natuurlijk persoon (de officier) handelt in hoedanigheid van orgaan van de rechtspersoon (de Staat), deze natuurlijk persoon slechts dan, naast de Staat, ook persoonlijk aansprakelijk kan zijn indien:

De Hoge Raad casseerde en overwoog:9

Het bekende Beklamel-arrest10 is eveneens een goed voorbeeld van het persoonlijk schenden van een rechtsnorm. Er bestaat dus geen onderscheid tussen externe bestuurdersaansprakelijkheid en de schending van een persoonlijk op de bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting. Integendeel: het een kan niet zonder het ander.

In de arresten Hezemans Air11 en RCI/Kastrop12 (zie par. 9.4.3) maakt de Hoge Raad evenwel opnieuw expliciet het onderscheid tussen enerzijds (i) (externe) ‘bestuurdersaansprakelijkheid’, waarvoor ‘hogere eisen dan in het algemeen het geval is’ gelden en waarvoor een ‘verzwaarde maatstaf’ geldt, en anderzijds (ii) het handelen ‘in strijd met een in hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm.’ Bij Spaanse Villa zou van dit laatste sprake zijn geweest. De uitleg van Spaanse Villa in Hezemans Air en RCI/Kastrop is naar mijn mening niet heel overtuigend.13 In dat verband moet worden opgemerkt dat de veronderstelde deskundigheid, waar de Hoge Raad op doelde, blijkens de feitenomschrijving in het arrest van het hof in Spaanse Villa voornamelijk beweerd werd aanwezig te zijn bij de vennootschap en niet bij de bestuurder.14 Over de deskundigheid van de bestuurders en de in dat verband eventueel geldende beroepsnormen, die zouden bestaan voor de ‘deskundige bemiddelaars’, is voorts niet gedebatteerd in Spaanse Villa. Ik kan mij daarnaast niet voorstellen dat de Hoge Raad in Spaanse Villa tot een andere conclusie zou zijn gekomen als de betrokken gedaagde (of de vennootschap) helemaal niet als een deskundige ter zake Spaans vastgoed zou zijn aangemerkt. Ook in dat geval had de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder vermoedelijk niet ter discussie gestaan. Ik kan mij om die reden dan ook zeker vinden in de uitkomst van Spaanse Villa. Het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen enerzijds de regels van gewone onrechtmatige daad (het schenden van een persoonlijk op de bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting) en anderzijds een onrechtmatige daad gepleegd door een bestuurder van een vennootschap (waarvoor de ernstigverwijtmaatstaf zou gelden), lijkt mij daarentegen niet zuiver en wetsystematisch niet passen in art. 6:162 BW.15

Verstijlen noemde het door de Hoge Raad in Spaanse Villa gemaakte onderscheid dan ook ‘kunstmatig’.16 Huizink schreef dat hem niet aanstonds duidelijk is wat ‘de gewone regels van de onrechtmatige daad’ precies inhouden en dat bijvoorbeeld een bestuurder die maar raak bestelt, terwijl hij weet dat zijn organisatie niet tot betaling in staat is, persoonlijk onrechtmatig handelt tegenover de gedupeerden met een waardeloze vordering op de vennootschap. Daarvoor, aldus Huizink, is geen secundaire aansprakelijkheid (waarover hierna in par. 10.4 meer) met het bijbehorende normenstelsel nodig. De noodzakelijke gevolgtrekking is ook volgens Huizink dat geen onderscheid bestaat tussen een persoonlijk voldoende ernstig verwijt en ‘de gewone regels van de onrechtmatige daad’. Huizink concludeerde verder dat de op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad vereiste voldoende ernstige verwijtbaarheid niet anders uitpakt dan de vereiste verwijtbaarheid volgens ‘de gewone regels van de onrechtmatige daad’ en dat de betrokken bestuurders rechtstreeks zelf onrechtmatig handelen, ook volgens ‘de gewone regels van onrechtmatige daad’.17 Deze conclusie deel ik.

De ernstigverwijtmaatstaf en de daaraan gerelateerde ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ wordt in de rechtspraak ook niet steeds (maar soms wel) toegepast als het gaat om ‘externe’ aansprakelijkheid van een feitelijk beleidsbepaler/feitelijk bestuurder18 of een indirect bestuurder19 op grond van onrechtmatige daad. Dit terwijl deze aansprakelijkheid veelal ook is gebaseerd op normen die gelijk zijn aan, althans vergelijkbaar zijn met, de Beklamel- norm en de nakomingsfrustratie-norm. Overigens is het wel begrijpelijk dat in rechtspraak over aansprakelijkheid van beleidsbepalers of feitelijk (indirect) bestuurders soms ook wel20 wordt verwezen naar Ontvanger/Roelofsen.21 Daarin zijn nu eenmaal twee belangrijke verschijningsvormen van een onrechtmatige daad van een bestuurder van een rechtspersoon omschreven die normen bevatten die net zo goed ook op andere betrokkenen van toepassing kunnen zijn, zoals beleidsbepalers of feitelijk (indirect) bestuurders. Van belang is dat het gaat om deze verschijningsvormen en niet om de daaraan gekoppelde ernstigverwijtmaatstaf. Die maatstaf voegt namelijk niet iets toe (par. 10.2.1). Centraal staat dat wanneer beleidsbepalers of feitelijk (indirect) bestuurders aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW, steeds beoordeeld moet worden of zij persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden jegens de derde. Eigenlijk is het zelfs zo dat de term ‘feitelijk beleidsbepaler/feitelijk bestuurder’ buiten art. 2:138/248 BW in het vennootschapsrecht helemaal geen betekenis heeft.22 De term krijgt in het civiele aansprakelijkheidsrecht van art. 6:162 BW een betekenis omdát een natuurlijk persoon zonder formele functie geacht wordt dusdanige zeggenschap en macht te hebben gehad in (de feitelijk leiding van) de rechtspersoon, waardoor hij zich de belangen van derden had moeten aantrekken op een gelijke wijze als een bestuurder dat per definitie dient te doen (ook de beleidsbepaler kan dus een Beklamel-norm of nakomingsfrustratie-norm schenden). De term wordt als het ware functioneel omdat daarmee kan worden toegelicht waarom op deze persoon een zorgvuldigheidsverplichting rustte die geschonden is. Net zoals het geval is bij de toepassing van art. 2:138/248 lid 7 BW,23 kan daarvan naar mijn mening ook sprake zijn indien de niet-bestuurder niet zozeer continu het beleid heeft bepaald, maar slechts een enkele specifieke handeling heeft verricht waarmee hij een zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde heeft geschonden. Het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in gevallen waarin de beleidsbepaler wordt aangesproken, is per definitie vreemd als men de in doctrine en rechtspraak naar voren gebrachte argumenten beschouwt die ten grondslag liggen aan de gedachte dat de ernstigverwijtmaatstaf ook voor externe aansprakelijkheid van bestuurders zou moeten gelden. Om te beginnen moet dan verwezen worden naar het streven naar de zogenoemde ‘normatieve convergentie’ (zie par. 10.2.3 t/m 10.2.4 en par. 10.7). Vaststaat immers dat voor de beleidsbepaler/feitelijk bestuurder geen regels van vennootschapsrecht bestaan die maken dat hij ‘intern’ jegens de vennootschap pas aansprakelijk is in geval hem een ernstig verwijt treft. Vanuit het gezichtspunt van normatieve convergentie (normen van interne aansprakelijkheid moeten gelijkgetrokken worden met normen van externe aansprakelijkheid), is het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf voor ‘externe’ aansprakelijkheid dus al niet uit te leggen. Ook de rechtvaardiging die in de arresten Hezemans Air24 en RCI/Kastrop25 is gegeven voor de ernstigverwijtmaatstaf (zie par. 10.4 en par. 10.6) gaat niet op voor de beleidsbepaler/feitelijk bestuurder om de eenvoudige reden dat hij geen bestuurder is.

De ernstigverwijtmaatstaf en de daaraan gerelateerde ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ wordt in de rechtspraak ook niet toegepast als het gaat om aansprakelijkheid van een aandeelhouder.26 Dit terwijl de aansprakelijkheid van een aandeelhouder ook is gebaseerd op normen die gelijk zijn aan, althans vergelijkbaar zijn met, de Beklamel-norm en de nakomingsfrustratie-norm.27

Assink gaat in zijn Compendium uitvoerig in op aandeelhoudersaansprakelijkheid, maar de term ‘ernstig verwijt’ komt daarin slechts één keer voor.28 Assink schrijft – mijns inziens volledig terecht:

Assink gebruikt in dit verband ook de termen ‘zorgplicht’ en ‘(een specifieke mate van) zorgvuldigheid’.29 Hij gaat vervolgens in op de in de rechtspraak naar voren gekomen casuïstiek om te illustreren wanneer sprake kan zijn van aansprakelijkheid op grond van schending van die zorgplicht/zorgvuldigheid. Hij merkt daarbij op dat:

En:

Hier ben ik het volledig mee eens. Bij bestuurdersaansprakelijkheid is dit naar mijn mening niet anders. Ook bij bestuurdersaansprakelijkheid draait het steeds om de omstandigheden van het geval en ligt het niet voor de hand om de analyse van de aansprakelijkheid ‘een al te rigide geschematiseerd karakter’ te geven. De vraag of een bestuurder jegens een derde aansprakelijk is, dient naar mijn mening evengoed simpelweg te worden beantwoord aan de hand van de vraag of de bestuurder persoonlijk een zorgplicht of een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens een derde. Art. 6:162 BW is uitstekend geschikt voor de beantwoording van die vraag. De systematiek uit Ontvanger/ Roelofsen, met daarin de ernstigverwijtmaatstaf centraal, is daar naar mijn mening wetsystematisch niet in te passen, hoewel de daarin samengevatte verschijningsvormen uit eerdere rechtspraak uiteraard wel degelijk behulpzaam zijn bij het invullen van art. 6:162 BW.