4.6.2.2 De toegang tot het waarborgfonds; de benadeelde

In het kader van de aanspraken op het waarborgfonds moet betekenis worden toegekend aan het gebruik van het woord 'slachtoffer' (Engels: victim, Frans: victime) dat - in de bewoordingen van het Vorarlberger-arrest1 - op de direct getroffende duidt.2 In een strikte interpretatie van de Richtlijn behoeven andere benadeelden (in de zin van art. 1, onderdeel 2) dan deze direct getroffenen geen toegang tot het waarborgfonds te hebben. Dit alles vindt zijn uitwerking in het subsidiariteitsbeginsel, dat wordt onderzocht in paragraaf 4.63. Met name regresnemers kunnen dus van toegang tot het waarborgfonds worden uitgesloten. Ook op andere wijze kan een benadeelde de toegang tot het waarborgfonds worden ontzegd. Een voorbeeld daarvan is de inzittende van een gestolen voertuig die geheel vrijwillig is ingestapt en ten aanzien van wie de verzekeraar kan aantonen dat hij van de diefstal wist (art. 10 lid 2, tweede volzin van de Richtlijn).3 De vraag welke personen van aanspraken op het waarborgfonds kunnen worden uitgesloten, komt ook aan de orde in de paragrafen 5.5.8 en 5.5.9.

De Richtlijn schrijft voor dat het waarborgfonds moet kunnen worden aangesproken in twee situaties: als het aansprakelijke voertuig niet kan worden geïdentificeerd en als het aansprakelijke voertuig ten onrechte niet verzekerd is conform art. 3 van de Richtlijn. Daarnaast blijkt uit de Richtlijn dat het waarborgfonds ook dient op te treden als het aansprakelijke voertuig op grond van art. 5 lid 2 van de Richtlijn van de verzekeringsplicht is vrijgesteld. Dat geldt niet alleen als het voertuig gewoonlijk is gestald in de lidstaat van het ongeval, maar ook als het gewoonlijk is gestald in een andere lidstaat. Een bijzonder geval van niet verzekerd (althans niet gedekt) zijn, is de situatie dat het aansprakelijke voertuig gestolen of door geweld verkregen is en de wet van de lidstaat van het ongeval de verzekeraar toestaat dat hij in dat geval geen dekking verleent. Deze uitsluiting is alleen toegestaan als de benadeelde dan een aanspraak op het waarborgfonds geldend kan maken.

Op grond van art. 5 lid 1 en 2 van de Richtlijn kunnen voertuigen van de verzekeringsplicht worden vrijgesteld. In geval van het eerste lid, waarbij het gaat om voertuigen die in het bezit zijn van bepaalde natuurlijke of rechtspersonen, dienen de lidstaten te voorzien in de nodige maatregelen ter verzekering van de schade die door deze voertuigen wordt veroorzaakt, zowel in eigen land als in de andere lidstaten. Daartoe kunnen zij afzonderlijke regelingen treffen - zoals bijvoorbeeld ten aanzien van voertuigen van de Nederlandse staat is gebeurd: de Staat der Nederlanden kan daarvoor rechtstreeks worden aangesproken - maar ook kan het waarborgfonds worden aangewezen. Dat is in Nederland het geval voor wat betreft de voertuigen van gemoedsbezwaarden bij ongevallen in Nederland 4 Als een lidstaat niet in een afzonderlijke regeling voorziet, kan de benadeelde zich op het standpunt stellen dat het voertuig niet verzekerd is en kan hij zich tot het waarborgfonds wenden als het voertuig gewoonlijk in het land van het ongeval is gestald, en tot het Bureau als het gewoonlijk in een andere lidstaat is gestald.

Voor zover het voertuigen betreft die op grond van het tweede lid van art. 5 van de verzekeringsplicht zijn vrijgesteld (zoals de Nederlandse 'elobikes') heeft de benadeelde altijd een aanspraak op het waarborgfonds, ook als het aansprakelijke voertuig gewoonlijk in een andere lidstaat is gestald. In wezen doorbreekt de Richtlijn hier de hoofdregel dat het Bureau kan worden aangesproken als het aansprakelijke voertuig gewoonlijk in het buitenland is gestald.

Het waarborgfonds kan eveneens worden aangesproken als het bezoekende motorrijtuig (ten onrechte) niet is voorzien van een kenteken, dan wel van een kenteken dat niet of niet langer met het voertuig overeenstemt. Zie voor deze materie paragraaf 4.5.4.2 onderdelen c en d. De benadeelde heeft zuiver gezien geen aanspraak op het Bureau, maar op het waarborgfonds. Dat geldt ook als het voertuig afkomstig is uit een andere lidstaat en formeel zelfs als het voertuig, ondanks het gebrek in het kenteken, toch verzekerd is. Op grond van art. 1, onderdeel 4, onder d wordt een dergelijk motorrijtuig immers voor de afwikkeling van de door een dergelijk voertuig veroorzaakte schade geacht gewoonlijk te zijn gestald in de lidstaat van het ongeval en voor dergelijke voertuigen draagt het Bureau van het land van het ongeval geen verantwoordelijkheid. Zie paragraaf 4.5.4.2 onder e.

Toch valt te bepleiten dat het Bureau de schaderegeling wel ter hand neemt als zou blijken dat het voertuig, het gebrek in het kenteken ten spijt, toch verzekerd zou blijken te zijn. Het Bureau is immers in een betere positie om verhaal te plegen op de dekking gevende verzekeraar dan het waarborgfonds, omdat de Bureaus reeds overeenkomsten hebben gesloten die hun onderling regres regelen, terwijl deze weg ook zou meebrengen dat de door de verzekeraar in het kader van het groenekaartstelsel aangestelde correspondent met de schaderegeling kan worden belast.

Een bijzonder geval van een niet-verzekerd (althans niet door een verzekering gedekt) voertuig is dat van het voertuig dat door diefstal of geweldpleging werd verkregen indien de wetgeving van de lidstaat van het ongeval toestaat dat dergelijke schade op de verzekeringspolis is uitgesloten. Voorwaarde voor de toelaatbaarheid van een dergelijke uitsluiting is dat de benadeelde een aanspraak heeft op het waarborgfonds. Zie art. 13 lid 2 van de Richtlijn. Als het geval van het door een gestolen voertuig veroorzaakte ongeval kan worden gezien als een bijzonder geval van het ontbreken van verzekering, kan deze bepaling ook worden toegepast als de schade door een bezoekend motorrijtuig wordt veroorzaakt.

Zoals in onderdeel a van deze paragraaf al werd opgemerkt, kan de nationale wetgever toestaan dat inzittenden van gestolen voertuigen onder omstandigheden van schadevergoeding worden uitgesloten. Voorwaarde is wel dat zij geheel vrijwillig in het gestolen voertuig hebben plaatsgenomen en dat de verzekeraar aantoont dat zij ervan op de hoogte waren dat het voertuig gestolen was.

Het begrip 'niet-geïdentificeerd voertuig' verdient in verband met bezoekende motorrijtuigen eveneens enige aandacht.

In paragraaf 4.5.4.4 is reeds uiteengezet, dat het volledige kenteken bekend moet zijn om te kunnen vaststellen dat het voertuig gewoonlijk is gestald in een (andere) lidstaat en om te kunnen besluiten tot aansprakelijkheid van het Bureau. De keerzijde van deze medaille is, dat als aan deze voorwaarde niet is voldaan, het Bureau niet kan worden aangesproken. De benadeelde dient dan toegang te hebben tot het waarborgfonds.

Hoewel de wordingsgeschiedenis van de 2e Richtlijn daaromtrent niet veel handvatten geeft, houd ik het ervoor dat de Europese wetgever vooral of wellicht zelfs alleen het oog heeft gehad op de 'klassieke' gevallen van de onbekende dader: de situaties waarbij de bestuurder zich uit de voeten heeft gemaakt zonder dat zijn identiteit is komen vast te staan. De situaties die in het Engels worden aangeduid met de term hit and run en in het Duits met Fahrerflucht. Voor deze uitleg pleit met name de nadruk die de Richtlijn legt op de subsidiariteit van de waarborgfondsen, met het oog op de beperking van de financiële omvang ervan. De vraag of onder het begrip 'niet-geïdentificeerd voertuig' in de Richtlijn ook te begrijpen is de situatie als aan de orde in het Nieuwegein-arrest lijkt dan ook ontkennend te beantwoorden.5

De Bosch Kemper & Gruben lijken van oordeel te zijn dat de wetgever oorspronkelijk niet bedoeld heeft de 'Nieuwegein-situatie' onder het waarborgfonds te brengen.6