8.3.6.3 De onrechtmatigheid van een zekerheidsoverdracht met een generaal karakter in het arrest Erba/AB

De beantwoording van de vraag of de schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld door bestaande en toekomstige goederen in eigendom aan zich te laten overdragen, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. In de Erba/AB-zaak had Erba, producent van textielgoederen, een aantal keren textielgoederen verkocht en geleverd aan De Vries van Buuren & Co.1 De vorderingen van Erba bleven onbetaald, maar zij liet de termijn voor de uitoefening van het recht van reclame ongebruikt verstrijken. De Vries van Buuren & Co had een langlopende kredietrelatie met de Amsterdamsche Bank (hierna: AB). Een jaar voordat hij de zaken van Erba had verworven, verkeerde hij in financiële moeilijkheden. AB zegde de kredietrelatie op, maar gaf De Vries van Buuren & Co een nieuwe kredietfaciliteit waarvoor deze alle bestaande en toekomstige vorderingen bij voorbaat cedeerde en alle bestaande en toekomstige roerende zaken (bij voorbaat) overdroeg. Door de overdracht met geanticipeerde levering constituto possessorio vielen de door Erba overgedragen zaken onder de zekerheidseigendom van AB. Erba stelde een vordering tegen AB in uit onrechtmatige daad. De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden was of een benadeelde schuldeiser in plaats van de actio Pauliana ook een vordering uit onrechtmatige daad kon instellen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend. Hij oordeelde dat de rechter bij de vaststelling of het gedrag van de zekerheidseigenaar onrechtmatig was, onder meer rekening moest houden met het gegeven dat de schuldeiser zakelijke zekerheid kreeg voor krediet dat voorheen onverzekerd was. Volgens de Hoge Raad leidde dit ertoe dat nieuwe schuldeisers nagenoeg geen verhaal meer hadden op de activa van de schuldenaar, terwijl dit voor hen niet kenbaar was en de schuldenaar ‘naar buiten den schijn van credietwaardigheid behoudt’. De bank zou onrechtmatig hebben gehandeld als vast kwam te staan dat ‘de bank, in verband met het nader overeengekomene omtrent den omvang van crediet en zekerheidsstelling en het verloop van zaken nadien, heeft geweten, althans kunnen voorzien, dat bij stopzetting van dit hernieuwde crediet de nieuwe leveranciers, indien zij dan nog niet betaald waren, zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal en de Bank desalniettemin heeft nagelaten zorg te dragen dat de debiteur tevoren in de gelegenheid was of alsnog werd gesteld deze leveranciers te betalen of de goederen terug te geven, tenzij de bank zelf dit alsnog doet.’ Ondanks het onrechtmatige handelen van een zekerheidseigenaar kan ook de onverzekerde en benadeelde schuldeiser eigen schuld aan zijn schade hebben. Zo had Erba bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud kunnen bedingen of actiever zijn vorderingen kunnen innen.

De Hoge Raad oordeelde met andere woorden dat een zekerheidsoverdracht in beginsel geoorloofd was, maar onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig jegens andere schuldeisers kon zijn. Het is opvallend dat de Hoge Raad in dit arrest wees op de valse schijn van kredietwaardigheid die AB in het leven had geroepen. De concurrente schuldeiser zal de kredietwaardigheid immers niet kunnen beoordelen aan de hand van de hoeveelheid bij de schuldenaar aanwezige roerende zaken, maar veeleer uit het betalingsgedrag van de schuldenaar. Een concurrent schuldeiser kan hooguit de liquiditeit van zijn wederpartij inschatten en niet diens solvabiliteit. Hij doet er dan ook verstandig aan om bijvoorbeeld de eigendom voor te behouden totdat de koopprijs is betaald of een recht van reclame uit te oefenen.

In het arrest Eneca/BACM heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van benadeling ‘de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden’.2 De rechter moet dus in zijn oordeel tevens rekening houden met de positieve gevolgen van het door de schuldeiser verstrekte krediet.