1.1.1 Het groepsregime

Veel ondernemingen maken gebruik van een groepsstructuur waarbij de activiteiten van de onderneming zijn ondergebracht bij verschillende groepsmaatschappijen. Een dergelijke structuur kent diverse voordelen.1 Hierdoor worden bijvoorbeeld de risico’s en aansprakelijkheden gecompartimenteerd. Als een van de groepsmaatschappijen failleert, leidt dit niet automatisch tot het faillissement van de overige groepsmaatschappijen.2 Daarnaast biedt een groepsstructuur transparantie en flexibiliteit met betrekking tot de juridische organisatie van de onderneming, kan het fiscale voordelen met zich brengen, zijn er meer mogelijkheden voor saldering van kredietrekeningen, kunnen kredieten mogelijk tegen gunstigere voorwaarden worden aangetrokken en zijn er eventueel meer mogelijkheden voor het verschaffen van zekerheden aan de kredietgever.

Een groepsstructuur brengt echter ook nadelen met zich. Iedere groepsmaatschappij is bijvoorbeeld verplicht om een eigen jaarrekening openbaar te maken. Dit is in de eerste plaats een administratieve lastenverzwaring ten opzichte van de situatie dat één rechtspersoon alle werkzaamheden verricht en er maar één jaarrekening openbaar hoeft te worden gemaakt. Een ander nadeel van het feit dat alle groepsmaatschappijen een eigen jaarrekening openbaar moeten maken, is dat derden hierdoor meer inzicht hebben in de financiële gegevens van de onderneming. Hiervan is in het bijzonder sprake als de werkzaamheden van de groepsmaatschappijen zijn toegespitst op een specifiek (onderdeel van een) product of een bepaald gedeelte van de markt. In een dergelijk geval zijn de posten in de jaarrekening minder divers en kunnen derden daaruit eenvoudiger informatie over onder meer de kostenopbouw, winstmarge of voorwaarden van transacties achterhalen.3 Concurrenten zouden deze informatie bijvoorbeeld kunnen gebruiken om hun eigen strategie of werkzaamheden aan te passen. Daarnaast zou een afnemer bij de onderhandelingen een prijsverlaging kunnen eisen als hij weet dat een groepsmaatschappij een grote winstmarge hanteert.4

Het groepsregime ex art. 2:403 BW biedt groepsmaatschappijen de mogelijkheid om onder voorwaarden gebruik te maken van een jaarrekeningvrijstelling. De groepsmaatschappij (hierna: ‘403-maatschappij’) is dan onder meer vrijgesteld van de verplichting om haar jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW in te richten, zij hoeft deze ook niet te laten controleren door een accountant en de openbaarmaking van de jaarrekening mag achterwege blijven. De jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime maakt het mogelijk om de twee bovengenoemde nadelen van een groepsstructuur (deels) ongedaan te maken. De vrijstelling biedt in de eerste plaats een administratieve lastenverlichting.5 Daarnaast zorgt het niet openbaar maken van de jaarrekening ervoor dat de 403-maatschappij kan voorkomen dat derden daaruit informatie halen over onder meer haar omzet, marges, activa, deelnemingen en resultaten.6

Om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime moet op grond van art. 2:403 BW aan verschillende voorwaarden worden voldaan. Hiervoor is onder meer vereist dat de financiële gegevens van de 403-maatschappij zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een rechtspersoon binnen de groep (hierna: ‘moedermaatschappij’),8 en dat de moedermaatschappij schriftelijk heeft verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de 403- maatschappij (hierna: ‘403-verklaring’).9 Als gevolg van deze aansprakelijkstelling wordt bovengenoemd voordeel van een groepsstructuur dat risico’s en aansprakelijkheden zijn gecompartimenteerd teniet gedaan – voor zover het betreft schulden die uit een rechtshandeling voortvloeien.

Als een 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, kunnen derden haar jaarrekening niet inzien. Hierdoor ontbreekt het bijvoorbeeld de crediteuren aan de mogelijkheid om (mede) aan de hand van de jaarrekening te schatten hoe groot het risico is dat hun vorderingen niet (volledig) zullen worden voldaan. De crediteuren – van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij – worden voor dit gebrek aan inzicht gecompenseerd, doordat zij op grond van de 403-verklaring een aanvullende vordering hebben op de moedermaatschappij van wie zij de geconsolideerde jaarrekening wel kunnen inzien. Een crediteur kan (mede) aan de hand van deze geconsolideerde jaarrekening schatten hoe groot het risico is dat de moedermaatschappij deze vordering niet (volledig) zal voldoen.

Dat de omvang van de (potentiële) aansprakelijkheid voor een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring niet moet worden onderschat, blijkt onder meer uit de geconsolideerde jaarrekeningen van verschillende AEX of AMX genoteerde vennootschappen10 over het boekjaar 2019. Uit de geconsolideerde jaarrekeningen van Akzo Nobel NV, Koninklijke Phillips Electronics NV en Signify NV volgt dat zij op 31 december 2019 uit hoofde van verschillende 403-verklaringen tot een bedrag van € 400 miljoen, € 1.458 miljoen, respectievelijk € 1.211 miljoen aansprakelijk zijn voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van 403-maatschappijen.11

Het zijn overigens niet alleen beursgenoteerde vennootschappen die zich aansprakelijk stellen op grond van een 403-verklaring. Op 31 december 2019 zijn bij het handelsregister 16.719 403-verklaringen gedeponeerd.12

Ik merk op dat het gebruik van de termen 403-maatschappij en moedermaatschappij in dit onderzoek strikt genomen niet altijd correct is. Indien een groepsmaatschappij nog niet of niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, is er geen sprake (meer) van een 403-maatschappij en een moedermaatschappij in de zin van het groepsregime. Omwille van de leesbaarheid kies ik ervoor om beide termen ook in een dergelijke situatie te gebruiken.