8.2.1 Het belang dat het geschonden voorschrift dient

De zittingsrechter moet bij de keuze om een rechtsgevolg aan een vormfout te verbinden acht slaan op het belang dat het geschonden voorschrift dient. Anders dan bij de overige toetsfactoren, behelst het standaardarrest op dit punt geen nadere toelichting. Wel is in het standaardarrest overwogen dat ‘in de regel’ geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan een vormfout indien de verdachte niet is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (het Schutznormvereiste). Aldus rijzen twee vragen: (i) wat is de betekenis van deze wegingsfactor in relatie tot het Schutznormvereiste? En, (ii) welk onderscheidend vermogen heeft deze wegingsfactor?

Het rapport van de Commissie Moons en de wetsgeschiedenis bieden enige aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vragen. De Commissie Moons heeft vrij uitvoerig –ook rechtsvergelijkend –onderzocht of op grond van de verschillen tussen strafprocessuele normen richtsnoeren konden worden geformuleerd voor de aan normschending te verbinden rechtsgevolgen. Onderscheiden werden ‘vormvoorschriften voor politiële en justitiële autoriteiten die doorgaans voorwaarden stellen aan de uitoefening van dwangmiddelen ’en ‘voorschriften ter bescherming van de rechten van de verdachte en andere procesdeelnemers’. 1Daarmee werd geen waterscheiding gemarkeerd; voorwaarden aan dwangmiddelen strekken immers vaak ook ter bescherming van de verdachte. Toch werpt dit onderscheid enig licht op vragen die relevant zijn bij wegingvan het belang dat het geschonden voorschrift dient, te weten, tot wie het voorschrift zich richt (politiële of justitiële autoriteiten of anderen) en ter bescherming van wiens belangen het voorschrift strekt (de verdachte of anderen).

Voorts behelst het rapport een korte samenvatting van rubriceringen van vormvoorschriften in de Nederlandse literatuur. Daarbij zijn onder anderen Machielse en Schalken aangehaald. Aan Machielse wordt de indeling toegeschreven in normen die (a) de ‘eerlijkheid en onpartijdigheid van de procedure beogen te garanderen ’ter ‘bescherming van de verdachte en de waarheidsvinding’ en normen (b) die ‘het uiterlijk van het strafproces bepalen’, nader onder te verdelen in: ‘structuurnormen’, waarin competenties wordenvastgelegd (wie is waartoe bevoegd onder welke omstandigheden) en ‘scenariovoorschriften’ die de wijze bepalen waarop het geding verloopt.2 Ook bij deze categorisering is een moeilijkheid dat veel strafprocessuele voorschriften tegelijk competenties vastleggen en de verdachte beschermen, zodat een heel scherp onderscheid op deze basis vaak niet goed is te maken, laat staan dat deze categorisering zich ervoor leentvooraf te kunnen vaststellen welk rechtsgevolg bij normschending in aanmerking komt. Daarbij verdient ook aandacht de in het rapport aangehaalde opmerking van Schalken dat de rubricering in de categorieën van voorschriften ‘die een specifieke waarborg voor de verdachte bevatten en die welke meer als een instructienorm kunnen worden opgevat’, niet toereikend is. ‘Los van de vraag of het belang van de verdachte geschonden is, geldt dat de overheid de publiekrechtelijke verplichting heeft de rechten van elke burger overeenkomstig de eisen van de rechtsstaat te respecteren.’ 3Dat rechtsstatelijke belang van een strafrechtspleging die rechtmatig verloopt, speelt bij elk voorschrift. Wel lijkt het mogelijk –zoals Schalken ook bepleitte –gevallen aan te wijzen waarin dit rechtsstatelijke belang meer of minder prominent aan de orde is. Hoe zwaarwegender het door het voorschrift beschermde belang is en hoe directer en ernstiger dat belang door niet naleving van de norm is geschaad, hoe ernstiger die normschending ook vanuit rechtsstatelijk perspectief is.

De Commissie Moons kwam tot de conclusie dat ook het rechtsvergelijkend onderzoek geen ‘eenduidig criterium’ opleverde voor het onderscheiden van voorschriften en het op grond hiervan bepalen van dereactie die op normschending moet volgen.4 Het bleek moeilijk om voorschriften te rubriceren met het oog op de bij schending toe te passen rechtsgevolgen, met name ook omdat de schending van een en dezelfde norm in gradaties kan bestaan. In het rapport en in de Memorie van Toelichting is bij herhaling overwogen dat: ‘in het ene geval de schending van een vormvoorschrift zonder gevolg kan blijven en in het andere geval fundamentele belangen van de verdachte zijn geschaad’.5 Deze zin, waarin als situatie waarin een rechtsgevolg wegens het belang van het geschonden voorschrift in aanmerking komt het geval wordt genoemd waarin ‘fundamentele belangen van de verdachte zijn geschaad’, kan aldus worden verstaan dat toepassing van de in art. 359a Sv genoemde reacties op vormfouten vooral in aanmerking kan komen indien zwaarwegende belangen van de verdachte zijn geschaad.

Het rapport van de Commissie Moons en de parlementaire geschiedenis geven al met al geen scherpe omkadering van de betekenis van de factor ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. Samengevat zou wel kunnenorden gezegd dat het rapport en de parlementaire geschiedenis stimuleren tot concentratie op de belangen van de verdachte (in het bijzonder op zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM) en dus tot concentratie op de naleving van voorschriften die deze belangen beogen te beschermen. Daarnaast wordt enige ruimte gezien voorhet in het algemeen waarborgen van het rechtsstatelijk gehalte van de strafrechtspleging, met dien verstande dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat de zittingsrechter aan een vormfout een rechtsgevolg verbindt –ook als de belangen van de verdachte niet zijn geschaad –bij schending van normen die belangen beschermen van zo wezenlijke aard dat het rechtsstatelijk gehalte van de strafrechtspleging tekort zou worden gedaan indien een reactie van de zittingsrechter zou uitblijven.

Terug nu naar de twee aan het begin van deze paragraaf gestelde vragen omtrent (i) de relatie tot het Schutznormvereiste en (ii) het onderscheidend vermogen van de hier besproken wegingsfactor.

Bij de beoordeling aan de hand van de factor ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’ gaat het om het determineren van dat belang. Welk belang wordt door de norm beschermd, wiensbelang is dat en vooral, hoe zwaarwegend is dat belang? Die vragen moetde zittingsrechter onder ogen zien bij het bepalen van het rechtsgevolg van een vormverzuim. Het antwoord op vraag (i) luidt dus, dat de toetsing aandeze wegingsfactor de rechter dwingt tot een bredere vraagstelling dan die waartoe het Schutznormvereiste aanleiding geeft. In het Schutznormvereiste dat noopt tot de vraagstelling of de geschonden norm strekt ter bescherming van de belangen van de verdachte (en of op die belangen ook daadwerkelijk inbreuk is gemaakt), komt tot uitdrukking dat de zittingsrechter meestal geen rol heeft bij schending van voorschriften die niet strekken ter bescherming van het belang van de verdachte. Dat en wanneer van dat uitgangspunt kan worden afgeweken, kwam in het vorige hoofdstuk aan de orde. 6 Daar werd duidelijk dat het fundamentele belang van het geschonden voorschrift –zoals bescherming van de verklaringsvrijheid en het verschoningsrecht –onder omstandigheden aanleiding kan geven een uitzondering te maken op het Schutznormvereiste.

De toetsing aan de hier besproken wegingsfactor stimuleert de rechter dus een open oog te houden voor andere zwaarwegende belangen. De in het standaardarrest –zij het beperkte, maar desalniettemin –uitdrukkelijk behouden ruimte om af te wijken van het Schutznormvereiste,7 maakt de bredere oriëntatie op de betekenis van de geschonden norm op grond van de hier besproken toetsfactor noodzakelijk. Ook volgens dit arrest is immers de toepassing van een rechtsgevolg op de voet van art. 359a Sv niet geheel uitgesloten als geen belang van de verdachte in het geding is. In de arresten van 19 februari 2013 waarin nader is ingegaan op de mogelijke redenen voor toepassing van bewijsuitsluiting, is hieraan enige nadere concretisering gegeven met de daarin genoemde categorie van de vormverzuimen met een structureel karakter. Bij die vormverzuimen treedt de betekenis van reacties op vormfouten als rechtsstatelijke waarborgmeer op de voorgrond en schuift het vereiste van een inbreuk op de belangen van de verdachte mogelijk wat naar de achtergrond.8

Welk belang moet een norm beschermen wil de schending ervan de toepassing van een rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen? Die vraag, die raakt aan de poging tot rubricering van de Commissie Moons, is te veelomvattend om hier in detail te beantwoorden. Het hangt er immers ook vanaf over welk rechtsgevolg we spreken. Wel kan in hoofdlijnen iets worden gezegd over het soort belangen dat in het strafproces de toepassing van rechtsgevolgen kan rechtvaardigen.

Het Schutznormvereiste legt sterk de nadruk op belangen van de verdachte. Voorts brengt de door de Hoge Raad voorgestane terughoudendheid bij het verbinden van rechtsgevolgen aanvormfouten mee dat het, zeker bij bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring, moet gaan om een in het strafproces zwaarwegend belang. In het algemeen zal immers alleen dan de normschending aanleiding kunnen geven tot de toepassing van een dergelijk rechtsgevolg, zoals ook tot uitdrukking komt in de hierna nog te bespreken maatstaven voor toepassing van dezerechtsgevolgen. Strafvermindering kan ook worden toegepast bij minder zwaarwegende normschendingen, maar is, zoals verderop in dit hoofdstuk zal blijken, door het nadeelvereiste minstens zo sterk gebonden aan het belang van de verdachte.

Voorschriften die als ze worden geschonden het door art. 6 EVRM beschermde recht op een eerlijk proces in gevaar kunnen brengen, zijn in het strafproces steeds zwaarwegend. Hierbijkan bijvoorbeeld worden gedacht een voorschriften die de deugdelijkheid van de waarheidsvinding waarborgen. Verscheidene voorschriften betreffende het vergaren van forensisch bewijs zoals een bloedproef, een geurproef of een alcoholtest strekken ertoe de deugdelijkheid van het onderzoeksresultaat te verzekeren. Deze voorschriften kunnen cruciaal zijn voor een deugdelijke waarheidsvinding: niet-naleving kan het onderzoeksresultaat van onwaarde maken. De naleving van dergelijke normen is in het strafproces zwaarwegend en wordt dan ook doorde zittingsrechter gecontroleerd en bij geconstateerde normschending van een passend rechtsgevolg voorzien. Ook voorschriften die bijvoorbeeld ertoe strekken het recht op rechtsbijstand te waarborgen, de verklaringsvrijheid beogen te verzekeren of bijdragen aan een procesverloop binnen een redelijke termijn, kunnen bij schending het rechtop een eerlijk proces raken en zijn daarom binnen het strafproces belangrijk.

In het strafprocesrecht bestaan verder heel veel voorschriften waarin is bepaald onder welke voorwaarden en door wie inbreuk mag worden gemaakt op rechten van de verdachte.9 Schending van deze voorschriften – waarvan een groot deel in enige vorm de privacy van de verdachte beschermt –is veelal allerminst nadelig voor de waarheidsvinding. Het EHRM eist bij onrechtmatige inbreuken op de door art. 8 EVRM beschermde privacy een effective remedy, maar dat hoeft geen reactie binnen het strafproces te zijn. Volgens zijn vaste rechtspraak is gebruik voor het bewijs van met schending van art. 8 EVRM verkregen bewijsmateriaal ook niet per definitie in strijd met het recht op een eerlijk proces. Naarmate het om een zwaarwegender privacyrecht gaat (huisrecht, lichamelijke integriteit) is wel het rechtsstatelijke belang dat is gemoeid met het bevorderen van normconform optreden groter, dan bij minder zwaarwegende privacyrechten (anpr-gegevens, telefoonmastgegevens). Het afnemen van wangslijm ten behoeve van DNA-onderzoek is wat anders dan een fouillering in de natuurlijke openingen en holten van het lichaam, een telefoontap wat anders dan een doorzoeking van een woning. Welke voorschriften van zodanig gewicht worden geacht dat de zittingsrechter hun naleving moet controleren en schending van een rechtsgevolg moet voorzien, hangt sterk af van de doeleinden die met de toepassing van reacties op vormfouten (moeten) worden gediend, hetgeen ook van verschillende in hoofdstuk 3 beschreven variabelen afhankelijk is.

In de categorie van voorschriften die niet strekken ter bescherming van de belangen van de verdachte kunnen alleen voorschriften die fundamentele belangen beschermen leiden tot toepassing van een rechtsgevolg op grond van art. 359a Sv. Bekende maar zeldzame voorbeelden daarvan uit de rechtspraak zijn het verschoningsrecht (getapt gesprek tussen advocaat en medeverdachte), de verklaringsvrijheid (onder dwang door getuige afgelegde verklaring) en het Karman-geval.10 Het grote gewicht van deze belangen uit rechtsstatelijk oogpunt maakt dat aan de inbreuk daarop door de strafrechter een rechtsgevolg kan worden verbonden, ook al is niet direct een belang van de verdachte in het geding. Uit de rechtspraak blijkt dat het hier om een zeer beperkte categorie gaat, zij het dat dein de recente arresten over bewijsuitsluiting genoemde categorie van de vormfouten met een structureel karakterwat betreft de aard van de vormfouten die een uitzondering op het Schutznormvereiste rechtvaardigen mogelijk tot enige uitbreiding kan leiden.11 Dan is het niet het fundamentelekarakter van de geschonden norm dat de doorslag geeft, maar de door het structurele karakter bepaalde ernst van de inbreuk op het rechtsstatelijk gehalte van de opsporing.

Bij het beoordelen van het gewicht van het door de norm beschermde belang kan voorts het in de Verenigde Staten gehanteerde onderscheid behulpzaam zijn tussen voorschriften waarvan de schending direct een inbreuk oplevert op een door de regel beschermd grondwettelijke recht en voorschriften die als een extra beschermingswal om de grondwettelijke rechten zijn gelegd, de zogenaamde prophylacticrules. Schending van een dergelijke ‘voorzorgsregel’ behoeft niet te betekenen dat hetonderliggende recht daadwerkelijk is geschaad. 12

In het strafprocesrecht is bijvoorbeeld de mogelijkheid tot doorzoeking van een woning in vele wettelijke bepalingen in detail geregeld. Van al die regels kan gezegd worden dat ze strekken ter bescherming van het huisrecht, maar bij de toetsing aan de factor ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient ’moet nader onderscheid worden gemaakt. Tot de doorzoekingsregels behoren de in het Wetboek van Strafvordering en in bijzondere wetten neergelegde normen waarin is vastgelegd welke mate van verdenking moet bestaan alvorens tot doorzoeking kan worden overgegaan. Schending van die norm betekent een directe inbreuk op het huisrecht zoals dat wettelijke bescherming geniet: was de norm nageleefd, dan had geen doorzoeking plaats kunnen vinden. Maar tot de doorzoekingsregels behoort bijvoorbeeld ook de norm van art. 110, tweede lid, Sv (voorheen neergelegd in art. 112 Sv) dat de doorzoeking geschiedt onder leiding van de RC, hetgeen betekent dat de persoon bij wie de doorzoeking plaatsvindt zich desgewenst tot de RC kan wenden en van die mogelijkheid op de hoogte is.13 Schending van die regel, die beoogt bij te dragen aan een zorgvuldig verloop van de doorzoeking, wil niet per definitie zeggen dat de doorzoekingniet zorgvuldig verloopt. Als niet aannemelijk is dat degene bij wie de doorzoeking plaatsvond reden heeft gehad om zich tijdens de doorzoeking tot de RC te wenden, behoeft dit vormverzuim geen gevolg te hebben. Tot het al dan niet gerechtvaardigd zijn van een gemaakte inbreuk op het huisrecht –de mijns inziens in een dergelijk geval belangrijkste vraag –staat de laatstgenoemde norm in een verder verwijderd verband. In dit verband kan ook worden gewezen op HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9178, NJ2006/633, waarin een mondeling gegeven bevel tot een inkijkoperatie niet binnen drie dagen op schrift was gesteldmaar pas na twintig dagen. Het hof volstond met de constatering van dat verzuim van art. 126k, derde lid, Sv, in verbinding met art. 126g, zesde lid, Sv, omdat de verdachte door dat verzuim niet in enig rechtens te respecteren belang was geschaad. Dat oordeel hield in cassatie stand.

Bij schending van dergelijke prophylactic rules, die in een verder verwijderd verband staan van het betrokken zwaarwegende grondrecht, zal de toepassing van een rechtsgevolg minder snel in aanmerking komen.14 In zoverre bestaat samenhang met de beoordelingsfactor die ziet op het nadeel dat de vormfout heeft veroorzaakt. Bij schending van een prophylactic rule is goed mogelijk dat feitelijk elk nadeel is uitgebleven.15 Dan speelt vooral het rechtsstatelijke aspect, maar op zichzelf is dat slechts onder bijzondere omstandigheden voldoende zwaarwegend om de toepassing van een rechtsgevolg te rechtvaardigen, zoals ook in de volgende paragraaf blijkt.