3.2 De mogelijke ontbindingswijzen van een BV

De opsomming van de ontbindingswijzen van artikel 2:19 lid 1 BW wordt gezien als een limitatieve opsomming.1 In deze opvatting wordt de turboliquidatie dus niet als separate ontbindingswijze gezien, maar als een ontbinding ex artikel 2:19 lid 1 BW. Mijns inziens kan de turboliquidatie ex artikel 2:19 lid 4 BWechter ook als zelfstandige ontbindingswijze worden aangemerkt, gelet op de aanzienlijke verschillen tussen een ontbinding op grond van het eerste lid en het vierde lid van artikel 2:19 BW. Deze verschillen worden veroorzaakt doordat na een turboliquidatie geen vereffeningprocedure hoeft te worden doorlopen.

In deze paragraaf zullen slechts de ontbindingswijzen als bedoeld in artikel 2:19 lid 1 BW centraal staan, omdat de overige hoofdstukken van dit proefschrift geheel in het teken staan van de ontbindingswijze ex artikel 2:19 lid 4 BW: de turboliquidatie.

De eerste ontbindingswijze van de BV opgenomen in artikel 2:19 lid 1 BW is de ontbinding door een besluit van de algemene vergadering (sub a). Deze wijze van ontbinding is de in de praktijk meest voorkomende voor wat betreft BV’s.2 Artikel 2:19 lid 1 sub a BW is een bepaling van dwingendrechtelijke aard, waarmee wordt beoogd dat de statuten niet aan een ander orgaan van de rechtspersoon of aan een derde de bevoegdheid kunnen toekennen de BV te ontbinden. Ik deel overigens de opvatting van Kroeze dat de bevoegdheid tot ontbinding evenmin statutair kan worden uitgesloten. De bevoegdheid tot ontbinding kan daarentegen wel worden beperkt door statutair een voorstel tot ontbinding of de goedkeuring van de ontbinding van een ander orgaan te vereisen. Ook is het mogelijk statutair een gekwalificeerde of versterkte meerderheid en/of een quorum te eisen voor wat betreft het nemen van een ontbindingsbesluit. De ontbinding zelf vindt plaats door en met het besluit van de algemene vergadering van de BV, tenzij bij het besluit is bepaald dat de ontbinding op een toekomstig tijdstip zal plaatsvinden of afhankelijk is van een nog te vervullen voorwaarde.3

De tweede ontbindingswijze van de BV opgenomen in artikel 2:19 lid 1 BW is de ontbinding bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft, en die niet een besluit of een op ontbinding gerichte handeling is (sub b). Een voorbeeld van een dergelijke in de statuten opgenomen ontbindingsgrond is dat de BV wordt ontbonden bij het overlijden van een bepaalde persoon. Deze ontbindingswijze heeft volgens Kroeze geen of nauwelijks betekenis voor de BV.4 Winter en Wezeman menen zelfs dat in de praktijk in het algemeen geen gebruik wordt gemaakt van deze ontbindingswijze.5 Ook Assink sluit zich hierbij aan.6

De derde ontbindingswijze van de BV opgenomen in artikel 2:19 lid 1 BW is de ontbinding na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie (sub c). De BV wordt in geval van artikel 2:19 lid 1 sub c BW niet ontbonden als gevolg van de faillietverklaring, maar volgend op de faillietverklaring.7

Een BV wordt ingevolge artikel 16 Fw ontbonden door de opheffing van het faillissement indien er niet voldoende baten beschikbaar zijn voor voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Met de opheffing van het faillissement eindigt ook de functie van de curator. Veelal zal de BV ten tijde van de opheffing direct ophouden te bestaan, juist vanwege het gebrek aan baten.8

Gedurende het faillissement wordt de staat van insolventie bereikt wanneer op de verificatievergadering geen akkoord wordt aangeboden of wanneer het aangeboden akkoord wordt verworpen of de homologatie geweigerd is, aldus artikel 173 lid 1 Fw. Wanneer de BV wordt ontbonden als gevolg van het bereiken van de staat van insolventie tijdens faillissement ex artikel 173 Fw, is de curator belast met de liquidatie/vereffening. Hierop zijn de bepalingen van de Faillissementswet van toepassing: uit artikel 2:23a lid 5 BW volgt dat de bepalingen van artikel 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op de vereffening in faillissement. De BV bestaat voort tot het tijdstip waarop de vereffening eindigt, van welk feit de curator opgave doet aan het handelsregister, aldus artikel 2:19 lid 5 en 6 BW.

De vierde ontbindingswijze van de BV opgenomen in artikel 2:19 lid 1 BW is de ontbinding door een beschikking van de Kamer van Koophandel als bedoeld in artikel 2:19a BW (sub e). Deze ontbindingswijze is pas op 1 september 1994 ingevoerd,9 samen met de mogelijkheid tot turboliquidatie. Wanneer sprake is van ten minste twee van de navolgende omstandigheden dient de Kamer van Koophandel de BV te ontbinden:

Vóór 2014 vond men in artikel 2:19a lid 1 BW nog de omstandigheid dat de BV het voor haar inschrijving in het handelsregister of voor de inschrijving van de aan haar toebehorende onderneming verschuldigde bedrag niet had voldaan gedurende ten minste één jaar na de datum waarvoor zij dat bedrag had dienen te voldoen. Deze omstandigheid is geschrapt, omdat deze bijdrage sinds 1 januari 2013 niet meer verschuldigd is.10

De vijfde ontbindingswijze van de BV opgenomen in artikel 2:19 lid 1 BW is de ontbinding door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt (sub f). Deze in de wet bepaalde gevallen voor rechterlijke ontbinding vindt men in de artikelen 2:20, 2:21, 2:185 en 2:356 sub f BW. In artikel 2:20 BW zijn twee ontbindingsgronden geformuleerd. Ingevolge het eerste lid wordt een BV waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie (hierna ook: OM) verboden verklaard en ontbonden. De rechter heeft in dergelijke gevallen geen bewegingsruimte; hij moet de BV wiens werkzaamheid in strijd is met de openbare orde verboden verklaren en ontbinden. Van strijd met de openbare orde is sprake indien de handelingen inbreuk maken op de algemeen aanvaarde grondbeginselen van het Nederlandse rechtsstelsel. Ingevolge de parlementaire geschiedenis kan hierbij worden gedacht aan:

Het dient daarbij te gaan om méér dan uit maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden beschouwd als een ‘noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting zijn van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.’12 Volgens de Hoge Raad kunnen gedragingen van derden in beginsel niet worden toegerekend aan de rechtspersoon als eigen werkzaamheid in de zin van artikel 2:20 lid 1 BW.13 In de praktijk werden rechtspersonen onder andere verboden verklaard en ontbonden vanwege oproeping en aanzetting tot discriminatie14 en het handelen in strijd met het gemeentelijke coffeeshopbeleid.15 Onlangs besloot de Hoge Raad tot verbodenverklaring en ontbinding van een rechtspersoon die pedofilie verheerlijkte.16

Ingevolge het tweede lid van artikel 2:20 BW wordt een BV waarvan het doel in strijd is met de openbare orde door de rechtbank op verzoek van het OM ontbonden. De rechter kan de BV alvorens de ontbinding uit te spreken in de gelegenheid stellen binnen een door hem te bepalen termijn haar doel zodanig te wijzigen dat het niet langer in strijd is met de openbare orde. Met andere woorden; de rechter kan de BV een terme de grâce verlenen. Het doel van de BV in de zin van artikel 2:20 lid 2 BW dient ruim te worden uitgelegd: het omvat niet alleen het statutaire doel, maar ook hetgeen in de statuten als middelen wordt aangegeven. Een voorbeeld van een doel in strijd met de openbare orde is de situatie waarin een rechtspersoon zich ten doel stelt met behulp van middelen verkregen uit illegale handel weldadigheid te bedrijven.17

Volgens de rechtbank Utrecht is het doel vermogen van iemand voor verhaal onbereikbaar te maken niet strijdig met de openbare orde.18 Voor wat betreft de uitleg van de term ‘openbare orde’ wordt verwezen naar hetgeen hierover is geschreven met betrekking tot de ontbindingsgrond van artikel 2:20 lid 1 BW.

In artikel 2:21 BW worden vier ontbindingsgronden opgesomd. De rechtbank ontbindt ingevolge het eerste lid een BV indien: a) aan haar totstandkoming gebreken kleven, b) haar statuten niet aan de eisen der wet voldoen en c) zij niet onder de wettelijke omschrijving van haar rechtsvorm valt. De rechter heeft ten aanzien van deze ontbindingsgronden geen discretionaire bevoegdheid; hij moet ontbinden. Wel kan de rechter de BV een terme de grâce verlenen waarbinnen de BV aan de eisen van de wet dient te voldoen, aldus het tweede lid van voormeld artikel.

Voorbeelden van gebreken aan de totstandkoming van de BV als bedoeld in artikel 2:21 lid 1 sub a BW zijn een gebrek in de oprichtingshandeling, doordat de deelneming aan de oprichtingshandeling van één of meer oprichters ongeldig is op gronden ontleend aan het gemene recht, het ontbreken van kracht van authenticiteit aan de notariële akte van oprichting19 en het niet voldoen van de inhoud van de notariële akte aan de eisen die de wet stelt. Voor wat betreft de onder sub b genoemde grond – de statuten van de BV voldoen niet aan de eisen der wet – zijn de artikelen 2:177 en 2:178 BW van belang. De derde grond – de BV valt niet onder de wettelijke omschrijving van haar rechtsvorm – ziet op een discrepantie tussen de wettelijke vereisten van de rechtsvorm en de statutaire regels of het feitelijk functioneren.

Krachtens het derde lid van artikel 2:21 BW kan de rechtbank een BV ontbinden indien deze de in Boek 2 BW voor haar rechtsvorm gestelde verboden overtreedt of in ernstige mate in strijd met haar statuten handelt. De rechter heeft hierbij een discretionaire bevoegdheid. De zinsnede ‘in ernstige mate’ geeft aan dat zowel de overtreden statutaire bepaling als de frequentie van de overtreding een rol kan spelen.

De ontbinding ex artikel 2:21 BW wordt uitgesproken op verzoek van een belanghebbende of het OM. Volgens Kroeze dient een belanghebbende een redelijk belang bij ontbinding te hebben, waarvan slechts sprake is indien hij bij niet-ontbinding in een eigen belang is of dreigt te worden geschaad. Het OM dient een openbaar belang te hebben.20

Op grond van artikel 2:22 lid 1 BW kan de rechter gedurende het geding tot rechterlijke ontbinding van de BV het vermogen van die BV desverlangd onder bewind stellen. Bovendien maakt artikel 2:22a BW het mogelijk dat voor of bij het doen van een verzoek door het OM tot ontbinding van een BV bij rechterlijke beschikking aan de aandeelhouders de bevoegdheid tot het vervreemden, verpanden of met vruchtgebruik belasten van aandelen wordt ontzegd.

In artikel 2:185 lid 1 BW zijn twee rechterlijke ontbindingsgronden opgenomen. De rechtbank ontbindt de BV op verzoek van het OM indien zij haar doel, door een gebrek aan baten, niet kan bereiken. De rechter heeft ten aanzien van deze ontbindingsgrond geen discretionaire bevoegdheid. Bovendien kan de rechtbank de BV ontbinden wanneer deze haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt. Ten aanzien van deze ontbindingsgrond heeft de rechtbank wel een discretionaire bevoegdheid. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:185 BW kan de rechter alvorens de ontbinding uit te spreken de BV in de gelegenheid stellen binnen een door hem te bepalen termijn het verzuim te herstellen.

De laatste rechterlijke ontbindingsgrond is te vinden in artikel 2:356 sub f BW. In dit artikel zijn de mogelijke voorzieningen in een enquêteprocedure uiteengezet, waaronder de ontbinding van de BV. De in de artikelen 2:345 tot en met 2:347 BW genoemde organen en personen kunnen bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek indienen. De Ondernemingskamer zal een dergelijk verzoek toewijzen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, aldus artikel 2:350 lid 1 BW. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen bestaan indien zodanige feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen dat er een gerede kans bestaat dat bij nader onderzoek blijkt van een onjuist beleid.21 Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid wanneer de BV in strijd met de wet of statuten handelt, wanneer het belang van de vennootschap en de persoonlijke belangen van de bij de vennootschap betrokkenen onvoldoende gescheiden worden gehouden of indien aan aandeelhouders, de OR of andere belanghebbenden onjuiste of onvoldoende informatie is verstrekt.22 De Ondernemingskamer heeft daarbij een discretionaire bevoegdheid.23 Bij zijn beslissing dient de Ondernemingskamer een afweging van de betrokken belangen te maken.24 Wanneer het enquêteverzoek wordt toegewezen, wordt een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken binnen de BV, welk onderzoek wordt uitgevoerd door één of meer rapporteurs. Indien na het onderzoek uit het verslag van de rapporteurs blijkt van wanbeleid kan de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:356 BW voorzieningen treffen. In 1974 besliste de Ondernemingskamer dat wanbeleid in de zin van artikel 2:355 BW niet slechts ziet op wanbeleid op bedrijfseconomisch en sociaal gebied.25 In 1979 oordeelde de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid indien is gehandeld in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.26 Uit latere jurisprudentie volgt dat het in strijd handelen met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap geen exclusief criterium voor wanbeleid is.27 Volgens de Hoge Raad levert niet iedere beleidsfout wanbeleid in de zin van artikel 2:355 BW op; de fout dient voldoend ernstig te zijn.28 Het wanbeleid hoeft niet structureel van aard te zijn.29

De ontbinding van de BV als voorziening na gebleken wanbeleid ex artikel 2:356 sub f BW is bedoeld als ultimum remedium,30 hetgeen ook blijkt uit het zevende lid van artikel 2:357 BW:

De ontbinding als voorziening kan ingevolge artikel 2:358 lid 1 BW niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.