Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/4.4.2.2.2:4.4.2.2.2 Omvang van de regresaanspraak

Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/4.4.2.2.2

4.4.2.2.2 Omvang van de regresaanspraak

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

146. Schuld en kosten. De presterende hoofdelijk schuldenaar heeft niet alleen recht op bijdrage in de door hem gedelgde schuld (art. 6:10 lid 2 BW), maar ook in de door hem redelijkerwijs gemaakte kosten (art. 6:10 lid 3 BW).

Wat moet er precies worden verstaan onder het begrip ‘schuld’? Schuld omvat uiteraard de hoofdelijk verschuldigde hoofdsom. Schuld omvat ook de wettelijk of contractueel verschuldigde rente, voor zover de andere schuldenaren daarvoor ook hoofdelijk zijn verbonden.1 Gaat het om wettelijke rente, dan is bepalend welke hoofdelijk schuldenaren in verzuim zijn.2 Zijn zij allemaal in verzuim, wat geregeld het geval zal zijn, dan zijn zij allen verplicht dezelfde (vertragings)schade te vergoeden en zijn zij daartoe hoofdelijk verbonden (art. 6:119 jo. art. 6:102 BW).3 Dit ligt anders indien de ene schuldenaar al wel, maar de andere nog niet tot nakoming is gehouden, bijvoorbeeld vanwege een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling4 of omdat het gaat om borgtocht (art. 7:855 lid 1 BW). Zolang een schuldenaar zelf niet in verzuim is, is hij in beginsel niet verplicht wettelijke rente te vergoeden (art. 6:119 BW).5 Gaat het om contractuele rente over een schuld waarvoor krachtens overeenkomst hoofdelijke verbondenheid bestaat, dan is het een kwestie van uitleg of ook hoofdelijke verbondenheid bestaat voor die rente.

De regresvordering heeft mede betrekking op de door de presterende schuldenaar gemaakte kosten, voor zover die niet alleen de desbetreffende schuldenaar zelf betreffen (art. 6:10 lid 3 BW).6 Het gaat hier slechts om redelijkerwijs gemaakte kosten. Mijns inziens gaat het hier om een dubbele redelijkheidstoets: zowel het maken van de kosten als de omvang daarvan moet redelijk zijn.7 Ook de aldus gemaakte kosten worden over de schuldenaren verdeeld overeenkomstig hun respectieve draagplichten. Strekken de kosten slechts ten dienste van één van de schuldenaren, of voldoen zij niet aan de dubbele redelijkheidstoets, dan kan voor die kosten geen regres worden genomen.

147. Omvang van krachtens subrogatie verkregen regresvordering(en) bij uitkering door de verzekeraar van de benadeelde. Geregeld zullen in gevallen van hoofdelijke verbondenheid een of meer verzekeraars betrokken zijn. De voldoening door een verzekeraar geeft dikwijls aanleiding tot subrogatie (art. 7:962 BW). Voor de mate waarin een verzekeraar die de schade vergoedt, wordt gesubrogeerd in regresvorderingen van de verzekerde op derden, maakt het verschil in welke hoedanigheid de verzekeraar uitkeert. Doet de verzekeraar de uitkering als verzekeraar van de benadeelde, dan zal hij worden gesubrogeerd in de schadevergoedingsaanspraken van de benadeelde op derden (niet-zijnde verzekeraars), aldus art. 7:962 lid 1 BW. Doet de verzekeraar dat als verzekeraar van een aansprakelijke partij, dan liggen de zaken anders.8

Stel dat benadeelde A schade lijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor zowel B, C als D jegens hem aansprakelijk is tot betaling van € 250.000, bijvoorbeeld omdat B, C en D allen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens A en het zeker is dat de schade door de gedragingen van B, C en/of D is veroorzaakt, maar niet in welke mate deze onrechtmatige gedragingen aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. B, C en D zijn dan hoofdelijk aansprakelijk jegens A (art. 6:99 jo. 6:102 BW). A kan zijn verzekerd voor zijn eigen schade, terwijl B, C en D mogelijk zijn verzekerd voor hun aansprakelijkheid tot vergoeding van A’s schade.

Indien de verzekeraar een uitkering doet aan zijn verzekerde ter vergoeding van door de verzekerde geleden schade, treedt de verzekeraar op als schadeverzekeraar van de benadeelde. De verzekeraar zal bij uitkering aan de benadeelde worden gesubrogeerd in de schadevergoedingsaanspraken van de benadeelde op derden (niet-zijnde verzekeraars), aldus art. 7:962 lid 1 BW. Indien jegens de benadeelde meerdere partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, verkrijgt de verzekeraar de vorderingen jegens hen. De aansprakelijke partijen zijn na de subrogatie jegens de verzekeraar gehouden de schade te vergoeden waarvoor zij aansprakelijk zijn, en wel hoofdelijk. Hun aansprakelijkheid wijzigt door de subrogatie immers in beginsel niet. Een beperking is echter wel dat de gesubrogeerde verzekeraar in geval van vergoeding van een deel van de schade van de benadeelde is achtergesteld bij restvorderingen van de benadeelde (art. 7:962 lid 2 BW).9 Tot zover heeft de subrogatie door de schadeverzekeraar niets te maken met regres in de zin van art. 6:10 BW.

Vergoedt de verzekeraar van benadeelde A diens volledige schade (€ 250.000), dan wordt de verzekeraar gesubrogeerd in zowel de vordering op B, C als D (art. 7:962 lid 1 BW). Waar B, C en D vóór de overgang krachtens subrogatie hoofdelijk aansprakelijk waren jegens A tot betaling van € 250.000, zijn zij dat na die overgang jegens de verzekeraar.

De band met regres is er wel waar de verzekeraar van de benadeelde (mogelijk) wordt gesubrogeerd in schadevergoedingsvorderingen van de benadeelde op bepaalde derden, ten aanzien waarvan de wet in een beperking voorziet. Subrogatie is uitgesloten voor zover het gaat om vorderingen op de verzekerde zelf, of op een persoon die in een bijzondere relatie staat tot de verzekerde (art. 7:962 lid 3 BW).10 Het gaat dan bijvoorbeeld om de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerd partner van de verzekerde, om diens bloedverwanten in de rechte lijn, maar ook om de werkgever of een werknemer van de verzekerde (art. 7:962 lid 3, eerste volzin BW). Bij toepassing van deze bepaling doen zich complicaties voor indien de verzekerde niet alleen een (mogelijke) aanspraak heeft jegens een in art. 7:962 lid 3 BW bedoelde persoon, maar ook jegens een andere (mogelijk) aansprakelijke partij. Indien de nauwe verwant en de derde hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de benadeelde, zou het doel van art. 7:962 lid 3 BW in gevaar komen indien het de verzekeraar zou zijn toegestaan om zich voor het volle pond tot de andere aansprakelijke partij te wenden. Wordt die partij met succes aangesproken door de verzekeraar, dan zou die partij voor zover zij zelf niet draagplichtig is, regres kunnen nemen op de andere hoofdelijk aansprakelijke partij, die nauw verwant is aan de verzekerde (art. 6:10 lid 2 BW). Waar de verzekeraar niet rechtstreeks verhaal kan nemen op die nauwe verwant (art. 7:962 lid 3 BW), zou die nauwe verwant via de band van de regresvordering alsnog een deel van de schade moeten dragen.

In het arrest Achmea/Menzis oordeelde de Hoge Raad om die reden dat het niet zou stroken met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW om de vordering van de verzekeraar op de hoofdelijk medeschuldenaar volledig krachtens subrogatie op de verzekeraar te laten overgaan, omdat die medeschuldenaar dan mogelijk alsnog krachtens regres en/of subrogatie verhaal zou kunnen nemen op de persoon die in een bijzondere relatie staat tot de verzekerde. De verzekeraar wordt dus slechts gesubrogeerd in de vordering(en) van de verzekerde op derden na aftrek van de draagplicht van de persoon op wie krachtens art. 7:962 lid 3 BW geen verhaal kan worden genomen.11 De verzekeraar kan zich ook niet in een betere positie brengen door de vordering(en) van de verzekerde aan hem te laten cederen, omdat dit in art. 7:962 lid 3 BW besloten wordt geacht.12

Het ging in deze zaak om subrogatie door Menzis, als zorgverzekeraar van twee slachtoffers van een verkeersongeval (een moeder en haar zoon). Voor de schade was zowel de bestuurder van de auto waarin zij reden aansprakelijk (de echtgenoot respectievelijk vader van de slachtoffers), als de bestuurder van een andere auto, waarmee zij in botsing waren gekomen. Waar de subrogatie in de vordering op de echtgenoot/vader afstuit op art. 7:962 lid 3 BW, geldt dit niet voor de vordering jegens de bestuurder van de andere auto (die verzekerd was bij Interpolis, als rechtsvoorganger van Achmea). Het verhaalsrecht van Menzis is dus beperkt tot de vordering van de slachtoffers op de bestuurder van de andere auto, verminderd met de draagplicht van de echtgenoot/vader.13

148. Omvang van krachtens subrogatie verkregen regresvordering(en) bij uitkering door de verzekeraar van een van de hoofdelijk schuldenaren. Doet de verzekeraar de uitkering als verzekeraar van een (hoofdelijk) aansprakelijke partij,14 dan liggen de zaken anders. Reden hiervoor is dat slechts schadevergoedingsvorderingen van de verzekerde op derden krachtens subrogatie overgaan. Is de verzekerde een hoofdelijk schuldenaar, dan komen voor subrogatie op grond van art. 7:962 lid 1 BW dus slechts eventuele vorderingen van deze schuldenaar op derden in aanmerking. Daartoe behoren ook eventuele vorderingen van de verzekerde op derden, zoals verhaalsvorderingen van de verzekerde op zijn medeschuldenaren uit hoofde van regres of subrogatie (art. 6:10 resp. 6:12 BW).15 Dergelijke verhaalsvorderingen ontstaan ook indien niet de schuldenaar zelf, maar diens aansprakelijkheidsverzekeraar de schade van de benadeelde vergoedt. Indien een uitkering door de verzekeraar van een hoofdelijk schuldenaar tot gevolg heeft dat de schuld wordt gedelgd voor meer dan de draagplicht van die schuldenaar, verkrijgt die schuldenaar een regresvordering jegens zijn medeschuldenaren (art. 6:10 lid 2 BW) (en wordt gesubrogeerd in de aanspraken van de benadeelde, art. 6:12 BW).16 Hierbij springen enkele belangrijke verschillen in het oog met de subrogatie in regresaanspraken door de verzekeraar van de benadeelde.17

Ten eerste geldt dat indien de verzekerde schuldenaar zelf enige draagplicht heeft, de omvang van de voor subrogatie vatbare schadevergoedingsvorderingen beperkter is dan de vorderingen die overgaan indien de verzekeraar van de benadeelde de schade vergoedt. Op grond van art. 6:10 en 6:12 BW kan de verzekerde immers geen vergoeding vorderen van enig door hem – althans: zijn verzekeraar – betaald bedrag voor zover hij zelf draagplichtig is (draagplicht als ‘drempel’)18. Daarnaast verkrijgt de verzekeraar van de aansprakelijke partij ook geen hoofdelijke aanspraak op de verschillende hoofdelijk schuldenaren, maar telkens slechts een aanspraak van maximaal de draagplicht van de krachtens regres of subrogatie aan te spreken medeschuldenaar (draagplicht als ‘plafond’).19

Vergoedt de verzekeraar van schuldenaar B de schade van A, dan wordt de verzekeraar niet gesubrogeerd in de vorderingen van A op B, C en D; hij verkrijgt slechts de schadevergoedingsvorderingen van verzekerde B jegens derden. Daarbij gaat het hier slechts om eventuele verhaalsvorderingen krachtens regres of subrogatie van B op C of D (art. 6:10 en 6:12 BW). Is B voor 40% draagplichtig, C voor 50% en D voor de overige 10%, dan verkrijgt de verzekeraar van B die de volledige schade (€ 250.000) aan A voldoet, krachtens art. 7:962 lid 1 BW slechts een vordering op C voor een bedrag van € 125.00 (50% van € 250.000) en een vordering op D voor een bedrag van € 25.000 (10% van € 250.000). Deze vorderingen hebben géén hoofdelijk karakter.20

Ten tweede is van belang dat waar de Tijdelijke regeling verhaalsrechten mogelijk beperkend werkt voor de krachtens subrogatie verkregen aanspraken van de verzekeraar van de benadeelde, zij niét van invloed is op de subrogatie door de verzekeraar van een hoofdelijk aansprakelijke partij. Op grond van art. 6:197 lid 2 BW geldt de uitsluiting van subrogatie in vorderingen uit hoofde van kwalitatieve aansprakelijkheid niét voor de aansprakelijkheidsverzekeraar die wordt gesubrogeerd in aanspraken op de kwalitatief aansprakelijke partij, die samen met de verzekerde “mede aansprakelijk” is en dus met hem hoofdelijk is verbonden (art. 6:102 lid 1 BW). Waar de verzekeraar van de benadeelde niet wordt gesubrogeerd in bijvoorbeeld een schadevergoedingsvordering uit hoofde van art. 6:174 BW, wordt de verzekeraar van een hoofdelijke schuldenaar dus wél gesubrogeerd in eventuele verhaalsvorderingen op de krachtens art. 6:174 BW aansprakelijke. De ratio van het wél toestaan van subrogatie door de aansprakelijkheidsverzekeraar is dat het onwenselijk werd geacht dat de volgorde waarin de hoofdelijk schuldenaren zouden worden aangesproken, van invloed zou kunnen zijn op uiteindelijke verdeling van de schade.21

Denk bijvoorbeeld aan het geval dat A een schadevergoedingsaanspraak heeft waarvoor B en C hoofdelijk verbonden zijn jegens A (art. 6:102 lid 1 BW): B uit hoofde van opstalaansprakelijkheid (art. 6:174 BW) en C uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Zowel B als C heeft een aansprakelijkheidsverzekering. Indien de verzekeraar van B de schade vergoedt, wordt hij gesubrogeerd in eventuele verhaalsvorderingen van B op C. De Tijdelijke regeling verhaalsrechten staat daaraan niet in de weg, omdat het hier gaat om een regresvordering jegens C, die uit hoofde van art. 6:162 BW aansprakelijk is jegens A. De schade zou dan dus uiteindelijk over (de aansprakelijkheidsverzekeraars van) B en C worden verdeeld. Indien de verzekeraar van C de schade van A vergoedt, maar niet zou worden gesubrogeerd in verhaalsvorderingen van C op B omdat B kwalitatief aansprakelijk is, dan zou de schade volledig moeten worden gedragen door de verzekeraar van C. Het maakt dan voor de uiteindelijke verdeling van de schadelast tussen de twee verzekeraars dus uit of A de verzekeraar van B of die van C aanspreekt. Om dit te voorkomen, bepaalt art. 6:197 lid 2 BW dat ook de verzekeraar van C wordt gesubrogeerd in de regresvordering van C jegens B, ook al was B kwalitatief aansprakelijk jegens A.

149. Omvang van krachtens subrogatie verkregen regresvordering(en) bij rechtstreekse aanspraak van de benadeelde op de verzekeraar van een van de hoofdelijk schuldenaren. Hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over subrogatie in regresvorderingen,22 geldt óók indien de benadeelde een rechtstreekse aanspraak heeft op de verzekeraar van een aansprakelijke partij, zoals het geval is indien het gaat om aansprakelijkheid die wordt bestreken door de WAM (art. 6 lid 1 WAM).23 Naar algemeen wordt aangenomen, brengt de eigen wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de WAM-verzekeraar mee dat hij op de voet van art. 6:102 lid 1 BW hoofdelijk is verbonden met de primair aansprakelijke partij(en).24 Uit het arrest Zürich/LAG blijkt dat de WAM-verzekeraar die de schade rechtstreeks aan de benadeelde vergoedt, niet krachtens art. 7:962 BW wordt gesubrogeerd in de aanspraken van de benadeelde; hij wordt ook bij een rechtstreekse aanspraak van de benadeelde slechts gesubrogeerd in de schadevergoedingsvorderingen van de verzekerde jegens derden.25 De rechtstreekse uitkering door de WAM-verzekeraar van een aansprakelijke partij aan de benadeelde is, met andere woorden, geen uitkering aan de benadeelde als verzekerde,26 maar ‘gewoon’ een uitkering als verzekeraar van een verzekerde aansprakelijke partij.27

Zürich was als WAM-verzekeraar van Poll wettelijk verplicht om de schade van benadeelde Cargill rechtstreeks te vergoeden (art. 6 lid 1 WAM). Naast Poll was ook LAG uit onrechtmatige daad jegens Cargill aansprakelijk. Nadat Zürich de schade van Cargill had vergoed, sprak zij LAG aan. Daarbij stelde Zürich zich op het standpunt dat zij door de betaling aan Cargill was gesubrogeerd in de aanspraken van Cargill op Poll en LAG (art. 7:962 lid 1 BW), die jegens Cargill hoofdelijk verbonden waren (art. 6:102 BW).28 De Hoge Raad oordeelde echter dat ook bij een rechtstreekse aanspraak van de benadeelde op de aansprakelijkheidsverzekeraar van een aansprakelijke partij, de verzekeraar krachtens subrogatie niet meer aanspraken verkrijgt dan de verzekerde zelf zou hebben gehad. Zürich werd slechts gesubrogeerd in (eventuele) verhaalsvorderingen van Poll op LAG uit hoofde van art. 6:10 en/of art. 6:12 BW, en niet in de aanspraken van Cargill op LAG.29

150. Regresbeperkingen in de BBr 2014. In de BBr 2014 hebben verzekeraars die als ‘brandverzekeraar’ optreden hun recht van verhaal jegens particulieren beperkt.30 Indien een brandverzekeraar brandschade vergoedt, wordt hij weliswaar gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde (art. 7:962 lid 1 BW), maar de verzekeraar oefent die rechten slechts onder omstandigheden uit.31 Geregeld zal het daarbij gaan om regresaanspraken. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de brandverzekeraar optreedt als verzekeraar van een hoofdelijk aansprakelijke partij. Keert de (aansprakelijkheids)verzekeraar uit aan de benadeelde, dan wordt hij gesubrogeerd in eventuele regresaanspraken van de verzekerde.32 De verzekeraar verkeert als gevolg van de subrogatie in dezelfde positie als die waarin de verzekerde zelf zou hebben verkeerd, indien hij niet verzekerd was geweest, maar zelf de schade van de benadeelde had vergoed.

Stel dat A een woning huurt van B en C, die ieder voor 50% eigenaar zijn van de woning. Als gevolg van brand in de woning loopt A zaakschade op. Die schade is mede het gevolg van het gebrekkige karakter van de woning (een opstal), omdat die niet voldeed aan de brandveiligheidseisen. B en C zijn voor dergelijke schade aansprakelijk uit hoofde van art. 6:174 BW en zijn dus hoofdelijk verbonden tot vergoeding van dezelfde schade (art. 6:102 lid 1 BW). Zij zijn daarvoor afzonderlijk verzekerd, ieder bij een eigen verzekeraar. Keert de verzekeraar van B uit aan A, dan wordt de verzekeraar gesubrogeerd in eventuele regresaanspraken van B op C.

De BBr 2014 brengt echter mee dat door de brandverzekeraar krachtens subrogatie verkregen aanspraken – en dus ook regresaanspraken – slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden uitgeoefend.33 Hoe moet deze regeling worden geduid? Betreft het hier een afstand van recht (art. 6:160 BW)? Een uitsluiting van regres? Of laat de regeling regresaanspraken onverlet, maar voorziet zij in een verbintenis van de verzekeraar om die aanspraken niet uit te oefenen (een ‘pactum de non petendo’)?

De Hoge Raad heeft het antwoord in het midden gelaten, en slechts geoordeeld dat “het BBR een op het beperken van verhaal door brandverzekeraars gerichte regeling van algemene aard is die zich uitstrekt naar niet bij het opstellen daarvan betrokken derden”, zodat de regeling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd.34 Daaruit blijkt niet wat in een concreet geval de rechtsgevolgen van de regeling zijn. Ik zou in ieder geval menen dat uit de aard van de regeling voortvloeit dat het niet louter een coulanceregeling betreft, maar dat een regresaansprakelijke partij zich jegens aangesloten brandverzekeraars kan beroepen op de BBr 2014.35 Nu het een regeling tussen verzekeraars betreft, kan die mijns inziens niet tot gevolg hebben dat er geen regresaanspraak ontstaat.36 Het gaat immers om een regresvordering die primair in het vermogen van de regresgerechtigde ontstaat, op het moment waarop te zijnen behoeve de schade van de benadeelde wordt vergoed voor meer dan een gedeelte dat hem aangaat (art. 6:10 lid 2 B W). Op datzelfde ondeelbare moment gaat die vordering krachtens subrogatie over op de verzekeraar,37 die haar slechts in de in de BBr 2014 opgesomde omstandigheden kan uitoefenen. Ik neig dan ook ernaar de regeling uit de BBr 2014 eerder te kwalificeren als een pactum de non petendo, dat geldt als onherroepelijk derdenbeding om niet (art. 6:254 lid 4 BW),38 dan als een daadwerkelijke afstand (art. 6:160 BW),39 ook omdat de verzekeraar onder omstandigheden wél regres kan nemen. Men zou dit kunnen zien als een afstand onder de ontbindende voorwaarde van omstandigheden die maken dat wél regres wordt genomen (vgl. art. 3 BBr 2014), maar daar wordt het geheel niet bepaald overzichtelijker van.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.