4.6.4 Certificering als alternatief voor beschermingsprefs bij financiële ondernemingen

Zoals uit de vorige paragraaf bleek, heeft ABN AMRO vanwege de onzekerheid rondom de afgifte van een vvgb besloten om niet te kiezen voor bescherming middels de uitgifte van beschermingsprefs, maar certificering. De keuze is enigszins opmerkelijk. Het gebruik van certificering als beschermingsmiddel is de laatste jaren namelijk aanzienlijk in populariteit gedaald. In 1999 waren er nog 51 beursgenoteerde vennootschappen waarvan de aandelen gecertificeerd waren. In 2008 ging het nog maar om 16 vennootschappen.1 Ultimo 2016 bedroeg het totale aantal vennootschappen waarvan certificaten van gewone aandelen zijn opgenomen in de AEX-, AMX- en AscX-index zeven.2 Deze trend wordt voornamelijk veroorzaakt door de negatieve uitstraling die beschermingsmaatregelen in het algemeen en certificering in het bijzonder lange tijd heeft gehad. De NCGC is niet gecharmeerd van certificering als beschermingsmaatregel. Uit best practice bepaling 4.4.8 blijkt dat het administratiekantoor aan certificaathouders die daarom vragen zonder enige beperkingen en onder alle omstandigheden een stemvolmacht verleent, zodat zij in plaats van het administratiekantoor het stemrecht naar eigen inzicht kunnen uitoefenen.3 Certificering zou aldus niet als beschermingsmaatregel mogen worden gebruikt. Uiteraard staat het vennootschappen vrij om van deze best practice bepaling af te wijken (“pas-toe-of- leg-uit principe”). Zoals bekend, neemt de wetgever een wat genuanceerder standpunt in. Art 2:118a lid 2 BW staat het administratiekantoor immers toe om stemvolmachten in te trekken, te herroepen of te beperken in situaties die populair worden aangeduid als oorlogstijd.4 Op grond van dit artikel kan certificering aldus – anders dan in de NCGC – als beschermingsmiddel aangewend worden.

De wijze waarop ABN AMRO certificering toepast, is een wat mildere variant dan die welke onder art. 2:118a BW is toegestaan.5 Over deze variant heb ik reeds eerder een lans gebroken.6 Het administratiekantoor dat de aandelen in ABN AMRO houdt, verleent automatisch stemvolmachten aan de certificaathouders. Het kan de stemvolmachten uitsluiten, beperken of herroepen zolang dat noodzakelijk is voor de bescherming van de continuïteit van ABN AMRO.7 Daarnaast zal het administratiekantoor, zolang geen sprake is van een van de in art. 2:118a lid 2 BW genoemde situaties, zich onthouden van de uitoefening van stemrecht op de door hem gehouden aandelen in ABN AMRO Group waarvoor geen stemvolmacht is afgegeven of een steminstructie is ontvangen.8 Het voordeel hiervan is dat het AK in oorlogstijd kan kiezen tussen het mildere middel stemmen namens de afwezige certificaathouders en het verdergaande middel intrekking van stemvolmachten. De uitsluiting, beperking of herroeping van stemvolmachten kan niet geschieden voor een periode langer dan twee jaar. De Staat en ABN AMRO hebben aldus vrijwillig voor een maximumtermijn van twee jaar gekozen. Er geldt namelijk geen harde termijn, noch in de wet, noch in de jurisprudentie. Uit de RNA-beschikking van de Hoge Raad kan mijns inziens worden afgeleid dat de duur van het uitstaan van beschermingsaandelen afhangt van de omstandigheden van het geval.9Ik meen dat het voorgaande mutatis mutandis geldt voor het intrekken van stemvolmachten. Het is dus niet verplicht om statutair een vaste tweejaarstermijn te verankeren, noch om zich van te voren aan een tweejaarstermijn te committeren. Ik meen dat het in een specifiek geval zelfs onnodig beperkend kan zijn. In de ogen van de minister zou de certificeringsconstructie op dezelfde manier moeten werken als die van een stichting continuïteit. Wat hier ook van zij, kennelijk is voor de minister de tweejaarstermijn zoals die geldt voor een stichting continuïteit die beschermingsprefs neemt na aankondiging van een openbaar bod leidend en zou die één op één moeten worden toegepast op een stichting administratiekantoor.10Art. 5:71 lid 1 onderdeel d Wft stelt echter geen termijn waarbinnen stemvolmachten moeten worden ingetrokken door een stichting administratiekantoor.

De door ABN AMRO gekozen structuur heeft veel weg van bescherming door middel van beschermingsprefs. In beide situaties verschijnt het administratiekantoor slechts in een situatie van “oorlogstijd” ten tonele en oefent het het stemrecht op de aandelen uit. Ook een stichting continuïteit verschijnt eerst ten tonele zodra sprake is van een situatie die naar het oordeel van het bestuur van die stichting noopt tot ingrijpen. Zodra de situatie van “oorlogstijd” voorbij is, verleent het administratie kantoor weer stemvolmachten aan de certificaathouders. Ook beschermingsprefs kunnen op enig moment worden uitgegeven en worden na enig moment weer ingekocht en/of ingetrokken. De duur waaronder het administratiekantoor afgifte van stemvolmachten mag weigeren, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Het lijkt in ieder geval niet gerechtvaardigd als het administratiekantoor in het algemeen voor onbepaalde tijd weigert om stemvolmachten af te geven aan certificaathouders.

Het blijft opmerkelijk dat ABN AMRO voor certificering heeft gekozen. Het is een beschermingsmiddel dat onder de beleggers weinig populair is. Mede om die reden zal men getracht hebben om de structuur qua opzet gelijk te stellen aan die van beschermingsprefs. Een voordeel van certificering is wel dat er geen financiering hoeft te worden aangetrokken. Maar ook certificering kost geld. De bestuurders van een administratiekantoor zullen over het algemeen meer tijd kwijt zijn met de bestuurswerkzaamheden dan een bestuur van een stichting continuïteit. Het aardige van de gekozen opzet vind ik dat het administratiekantoor in oorlogstijd de keuze heeft tussen het niet afgeven van stemvolmachten of het uitoefenen van stemrecht namens de afwezige certificaathouders die geen steminstructie aan het administratiekantoor hebben gegeven. Voor financiële ondernemingen als ABN AMRO is het grootste voordeel gelegen in het feit dat aan het administratiekantoor van meet af aan een vvgb kan worden verstrekt, zodat de vennootschap zich daar op het moment supreme geen zorgen over hoeft te maken.