6.5.3.2 Vrees voor te vergaande overheidsaansprakelijkheid: inleidende opmerkingen

Ter beantwoording van de vraag of de overheid werkelijk ‘integraal’ onder het bedrijfsbegrip van art. 6:181 behoort te vallen wanneer zij zich van andermans zaken bedient, mag aandacht voor de vraag of daarmee een te vergaande overheidsaansprakelijkheid dreigt niet ontbreken. De Hoge Raad betracht op het gebied van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht namelijk al enige tijd een zekere terughoudendheid ingeval de aangesprokene een overheidslichaam betreft.1 De overheid heeft nu eenmaal een zekere beleidsvrijheid en beschikt niet over onbeperkte financiële middelen en mankracht, zodat men geen overspannen verwachtingen van de overheid moet hebben, zo lijkt de gedachte. Ook lijkt de Hoge Raad beducht voor een ongewenste ‘olievlekwerking’: het aannemen van overheidsaansprakelijkheid in het ene geval zou ongewenste macro-effecten kunnen hebben indien zich (in potentie) veel daarmee vergelijkbare gevallen kunnen voordoen.2 En gedurende de parlementaire totstandkoming van het destijds ‘nieuwe’ art. 6:171 was het de regering die al specifieke aandacht had voor de ‘bijzondere’ positie van de overheid als opdrachtgever van zelfstandige hulppersonen. Uit angst voor een onoverzienbare aansprakelijkheid werd bepleit de klassieke overheid van het bedrijfsbegrip in art. 6:171 uit te zonderen.3 Deze ‘blote’ (veronder)stelling heeft de regering overigens niet (nader) onderbouwd en stuitte ook wel op kritiek. Zo meende Lubach dat ook indien de overheid ‘gewoon’ onder het bedrijfsbegrip van art. 6:171 zou vallen daarmee, mede gezien de overige toepassingsvereisten van art. 6:171, de weg nog geenszins open ligt naar een ongebreidelde aansprakelijkheid.4 Niettemin volgt de rechtspraak nog altijd de wetsgeschiedenis en wordt art. 6:171 steevast niet toegepast op de klassieke overheid.5 Bezien we art. 6:181 tegen de achtergrond van een eventuele angst voor te vergaande overheidsaansprakelijkheid, dan blijkt dat de regering zich daarover in de summiere toelichting op deze toen eveneens ‘nieuwe’ aansprakelijkheid niet heeft uitgelaten. Een eventuele angst voor ongebreidelde overheidsaansprakelijkheid ex art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 zou mij overigens ook ongegrond voorkomen. Los van het feit dat het ‘bedrijfsbegrip’ nog maar één van de kernvereisten van art. 6:181 is,6 moet voor ogen worden gehouden dat art. 6:181 ‘slechts’ ziet op de zogeheten wie-vraag: de beantwoording van de vraag óf ook een kwalitatieve aansprakelijkheid van de eenmaal aangewezene intreedt, hangt af van de (eigen) toepassingsvoorwaarden van de art. 6:173, 174 en 179. Hiertoe geldt in dit verband het volgende.