3.3.3.4 Beperkt gerechtigden onderling

339. In de literatuur lijkt te worden aangenomen dat beperkt gerechtigden ook onderling via (analogische toepassing van) art. 3:262 BW, zonder medewerking van de blooteigenaar, hun rangorde kunnen wijzigen.1 Pannevis merkt in het kader van art. 3:262 BW terecht op dat “[i]n de literatuur (…) zelden expliciet [wordt] ingegaan op de positie van de hypotheekgever. Daarmee wekken de meeste auteurs de indruk dat zij diens instemming niet noodzakelijk achten, hoewel niet is uitgesloten dat zij daaraan voorbijgaan omdat zij diens medewerking vanzelfsprekend achten.”2 Alleen Steneker en Van der Linden van Sprankhuizen hebben (expliciet) twijfels geuit bij de mogelijkheid van een rangwijziging van pandrechten zonder betrokkenheid van de pandgever.3 Volgens Steneker is voor rangwisseling altijd medewerking en beschikkingsbevoegdheid van de pandgever vereist.4 Op die manier houdt de pandgever regie over de verpanding van zijn vermogensbestanddelen.5 Volgens Van der Linden van Sprankhuizen is verdedigbaar dat de pandgever niet betrokken hoeft te zijn bij de rangwijziging.6

340. Uit de tekst van art. 3:262 BW en uit de parlementaire geschiedenis kunnen mijns inziens zowel argumenten voor als argumenten tegen het standpunt worden afgeleid dat beperkt gerechtigden onderling – dus zonder medewerking van de eigenaar – hun rangorde kunnen wijzigen. De tekst van art. 3:262 BW sluit de mogelijkheid niet uit7, maar in de literatuur is wel gewezen op het feit dat het opmerkelijk is dat art. 3:262 BW spreekt over toestemming van de hoger gerangschikte hypotheekhouder en niet over medewerking.8 Een toestemmingsvereiste past beter als de rangwijziging plaatsvindt bij de vestiging van een nieuw beperkt recht. In dat kader blijkt dat de toestemming ook bij een afzonderlijke notariële akte kan worden ingeschreven.9 Als de toestemming achteraf wordt gegeven is sprake van bekrachtiging (art. 3:58 BW). Als medewerking is vereist, dan is bekrachtiging niet mogelijk en kan er dus geen sprake zijn van medewerking via een afzonderlijke notariële akte (achteraf).10

341. Gelet op de parlementaire geschiedenis lijkt het niet aannemelijk dat art. 3:262 BW met het doel is opgesteld dat ook hypotheekhouders hun onderlinge rangorde kunnen wijzigen zonder medewerking van de hypotheekgever. Art. 3:262 BW maakt wel een rangwijziging na de vestiging mogelijk, maar doet dat in de vorm van een wijziging van het als tweede gevestigde hypotheekrecht, zodat het toestemmingsvereiste van art. 3:262 BW ook meer betekenis heeft.11 In de memorie van antwoord zijn echter ook, nog niet besproken, aanknopingspunten te vinden voor het tegendeel. Daarin wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat het bij een rangwijziging via art. 3:262 BW gaat om een overeenkomst tussen twee of meer hypotheekhouders met betrekking tot hun onderlinge rangorde.12 Ook wordt gesproken over een “zakelijke overeenkomst, gesloten door de in dit artikel genoemden en neergelegd in notariële vorm.”13Art. 3:262 BW noemt in feite alleen de hypotheekhouders en niet de hypotheekgever.

342. Op het eerste gezicht lijkt het voor de blooteigenaar ook weinig uit te maken welke rangorde de beperkte rechten op zijn goed hebben. Bij nader inzien kan het echter nadelig zijn voor de blooteigenaar als de beperkte rechten op zijn goed een rangwijziging ondergaan. Stel, A heeft aan B en C een hypotheekrecht verstrekt tot zekerheid van terugbetaling van een lening. De vorderingen van B en C zijn even hoog. B heeft naast het hypotheekrecht ook andere zekerheden, zoals pandrechten op vorderingen en/of roerende zaken. C heeft alleen een hypotheekrecht. Als (hypothetisch gezien) een executie van het hypotheekrecht precies genoeg oplevert voor voldoening van de vordering van B, dan zullen de pandrechten van B ook vervallen vanwege afhankelijkheid. C vist achter het net. Als B en C een akte van rangwijziging inschrijven, zal de situatie bij executie anders zijn. Als de executie van het hypotheekrecht (hypothetisch gezien) precies genoeg oplevert voor voldoening van de vordering van C, die nu eerste in rang is geworden, vist B niet achter het net, omdat B zijn pandrechten kan uitwinnen. Zonder rangwijziging is een uitwinning van de pandrechten niet mogelijk, omdat de pandrechten teniet zijn gegaan. De rangwijziging kan dus wel degelijk nadelige gevolgen hebben voor A als blooteigenaar, maar uiteindelijk moet A natuurlijk hoe dan ook betalen.

343. Staan deze nadelige gevolgen eraan in de weg dat een rangwijziging van beperkte rechten kan plaatsvinden zonder betrokkenheid van de blooteigenaar? Naar Duits recht is ingevolge §880 lid 2 BGB voor de rangwijziging van een zekerheidsrecht op een onroerende zaak door de beperkt gerechtigden onderling de toestemming van de blooteigenaar vereist.14 De reden hiervoor ligt in een rechtsfiguur die naar Nederlands recht niet bestaat, de zogenoemde Eigentümerhypothek.15 Onder bepaalde voorwaarden verkrijgt de blooteigenaar het zekerheidsrecht zelf en dus kan het nadelig voor hem zijn als het recht (dat potentieel in de toekomst aan hem zal toekomen) een rangwijziging heeft ondergaan zonder zijn toestemming.16 Alhoewel naar Nederlands recht een dergelijk rechtsfiguur niet bestaat, laat dit wel zien dat een rangwijziging die potentieel nadelig kan zijn voor de blooteigenaar zijn toestemming behoeft. Dat is wellicht een reden om toch ook naar Nederlands recht wel toestemming of medewerking te eisen van de blooteigenaar voor een rangwijziging.

344. Steneker heeft erop gewezen dat de eis van de Hoge Raad dat de schuldenaar moet meetekenen voor het faillissementsbestendig zijn van een zogenoemd overwaarde-arrangement of een wederzijdse zekerhedenregeling gerechtvaardigd zou kunnen zijn, omdat de schuldenaar anders ook de regie zou kwijtraken over welke van zijn goederen voor welke van zijn schulden zijn ondergezet.17 Een vergelijking met een rangwijziging zonder medewerking van de blooteigenaar ligt volgens hem voor de hand, omdat de schuldenaar ook dan de regie kwijt zou raken over de bezwaring van zijn goederen.18 Met name ook omdat “[d]ergelijke arrangementen (…) een alternatief [vormen] voor vestiging van een tweede pand- of hypotheekrecht op goederen van de schuldenaar.”19

345. Een benadelende rangwijziging door beperkt gerechtigden onderling – zonder betrokkenheid van de blooteigenaar – kan ook niet worden aangetast via de actio pauliana. Er is immers geen sprake van een rechtshandeling van de schuldenaar.20 Als toestemming of (zelfs) medewerking van de zekerheidsgever vereist zou zijn, dan is wel sprake van een rechtshandeling van de schuldenaar die kan worden vernietigd op grond van de pauliana. Uiteraard is wel vereist dat sprake is van benadeling, maar de eerder geschetste casus geeft een illustratie van een casus waarbij van benadeling sprake zou kunnen zijn. Ook als tegen een benadelende rangwijziging niet met de actio pauliana kan worden opgetreden, betekent dat niet dat een gedupeerde met lege handen staat. Een benadelende rangwijziging zou onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid of een onrechtmatige daad kunnen opleveren (art. 3:13 BW respectievelijk art. 6:162 BW).21 Er bestaat dus een mechanisme om de rangwijziging te toetsen.

346. Aan de andere kant kan ook een parallel worden getrokken met een (eigenlijke) achterstelling van een vordering zonder betrokkenheid van de schuldenaar. Volgens Pannevis kan een overeenkomst van (eigenlijke) achterstelling ook plaatsvinden zonder betrokkenheid van de schuldenaar.22 Volgens hem is sprake van een wijziging van de rang die is verbonden aan een vordering. De rang speelt slechts een rol bij de verdeling van een executieopbrengst en betreft dus niet de verhouding tussen de schuldeiser die zijn vordering achterstelt en de schuldenaar.23 Er worden volgens Pannevis met andere woorden geen “elementen van het verhaalsrecht die de relatie tussen de juniorschuldeiser en de schuldenaar regelen” gewijzigd.24 Hij ziet de rangorde van de verhaalsrechten als een aangelegenheid tussen de schuldeisers.25

347. Wel moet worden opgemerkt dat Pannevis mede tot de conclusie komt dat een achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar mogelijk is door een parallel te trekken met de rangwijziging van beperkte rechten door de beperkt gerechtigden onderling. Daarnaast speelt de rang van beperkte rechten mijns inziens een grotere rol dan slechts een rol bij de verdeling van een executieopbrengst en is de rangorde van beperkte rechten wel ook een aangelegenheid van de blooteigenaar. De hiervoor beschreven casus laat zien dat ook de schuldenaar belang kan hebben bij een bepaalde volgorde van de beperkte rechten die rusten op zijn goed. Daarnaast wijs ik erop dat bepaalde bevoegdheden alleen aan de hoogst gerangschikte beperkt gerechtigde toekomen.26 Daarnaast meen ik zoals gezegd – anders dan Pannevis – dat uit de parlementaire geschiedenis wel degelijk aanknopingspunten zijn te vinden dat een rangwijziging na de vestiging van twee (of meer) beperkte rechten de instemming (of zelfs medewerking) van de blooteigenaar vereist.27

348. In de literatuur is gewezen op de (theoretische) mogelijkheid een rangwijziging te bewerkstelligen via een kruislingse cessie van de gesecureerde vorderingen. Vanwege afhankelijkheid gaan de gevestigde zekerheidsrechten automatisch mee over. Zoals Faber & Vermunt opmerken is “[v]an een rangwisseling in eigenlijke zin (…) in dit geval geen sprake. De rangorde van de pandrechten blijft immers ongewijzigd. Partijen nemen slechts elkaars positie over.”28 Alhoewel de kruislingse cessie in de praktijk waarschijnlijk niet goed bruikbaar is,29 laat de mogelijkheid wel zien dat partijen ook via andere routes tot een met rangwijziging vergelijkbaar resultaat kunnen komen zonder betrokkenheid van de blooteigenaar. Kruislingse cessie is echter alleen mogelijk bij zekerheidsrechten, niet bij de Boek 5 BW-rechten.

349. Gelet op het voorgaande acht ik het zowel verdedigbaar dat de blooteigenaar bij de rangwijziging moet worden betrokken als verdedigbaar dat een rangwijziging zonder betrokkenheid van de blooteigenaar kan plaatsvinden.30 Alhoewel eventuele nadelige gevolgen via het leerstuk misbruik van bevoegdheid31 of onrechtmatige daad kunnen worden aangepakt, is met zekerheid niet te zeggen dat betrokkenheid van de blooteigenaar naar geldend recht niet is vereist. Een rangwijziging zonder betrokkenheid van de blooteigenaar past niet goed in het systeem van (analogische toepassing van) art. 3:262 BW en ook niet goed in het systeem van inhoudswijzigingen van beperkte rechten via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Als de mogelijkheid uit (analogische toepassing van) art. 3:262 BW wel kan worden afgeleid, dan zou mijns inziens voor de vereisten moeten worden aangesloten bij art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Tussen de beperkt gerechtigden zal onderling dus overeenstemming moeten bestaan over de rangwijziging. Ik acht het ook wenselijk dat een rangwijziging niet mogelijk is in het faillissement van de beperkt gerechtigde die zijn recht in rang verlaagd, zonder medewerking van de curator. Bovendien dient aan de vestigingseis van art. 3:84 BW te worden voldaan.