6.5.3.1 Ook de overheid valt onder het bedrijfsbegrip van art. 6:181

De voornoemde argumenten (a) t/m (h) aan de hand waarvan de wetgever in art. 6:181 heeft gekozen voor een aansprakelijkheid van degene die een ‘bedrijf’ uitoefent, zijn evenzeer valide indien de overheid zich bij haar taakvervulling bedient van andermans zaken als bedoeld in art. 6:173, 174 en 179. Daaronder in mijn ogen dan niet enkel het overheidsbedrijf begrepen, maar ook de zogeheten klassieke overheid. Deze beide organisaties begeven zich namelijk ook als een ‘eenheid’ in het maatschappelijk verkeer, waarbij voor derden sprake kan zijn van niet-kenbare of maar moeilijk te doorgronden interne verhoudingen. Denk aan overheidsbedrijven als het provinciale waterleidingbedrijf en het gemeentelijk haven-, parkeer- of afvalverwerkingsbedrijf,1 of voor wat betreft de (meer) klassieke overheid aan instellingen als een ministerie, de fiscus, Rijkswaterstaat, het UWV of RDW. Ook binnen al deze organisaties worden werkzaamheden verricht door ondergeschikte of zelfstandige hulppersonen en wordt gebruik gemaakt van hulpzaken. Illustratief is de inzet van dieren zoals politiepaarden of -honden bij de handhaving van de openbare orde of opsporing van strafbare feiten. Vermeldenswaard is ook de inzet door de politie van ‘ingehuurde’ roofvogels om daarmee ‘vijandelijke drones’ te onderscheppen.2

Wanneer een in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde zaak van een ander wordt gebruikt binnen een ‘overheidseenheid’ en schade aanricht, komt evenals in geval van ‘traditionele’ bedrijfsuitoefening betekenis toe aan de gedachte dat benadeelden behoefte hebben aan een ‘centraal adres’ voor aansprakelijkheid en hun speurzin met betrekking tot interne of ‘achterliggende’ rechtsverhoudingen niet op proef behoort te worden gesteld (lees: wie is de bezitter van de zaak of de aan de schadeveroorzaking ex art. 6:162 ‘schuldige’?). In geval van de overheid kan zelfs in grotere mate sprake zijn van ‘een wirwar’ van rechtsverhoudingen dan in geval van ‘typische’ bedrijfsuitoefening: ik breng het hiervoor (par. 6.5.2) al genoemde kleinschalige stukadoorsbedrijf in herinnering.

In het kader van de parlementaire totstandkoming van art. 6:171 is overigens wel aangevoerd dat de ‘eenheidsgedachte’ (de niet-kenbaarheid van interne rechtsverhoudingen) geen rol zou spelen bij de (klassieke) overheid.3 Lubach wees in zijn dissertatie over art. 6:171 er al op dat dit niet overtuigend voorkomt, omdat niet alleen bij de uitoefening van een ‘bedrijf of beroep’ maar ook in geval van de uitvoering van (klassieke) overheidstaken sprake kan zijn van voor benadeelden niet gemakkelijk te doorgronden interne rechtsverhoudingen.4 Dat in de toelichting op art. 6:171 is aangegeven dat de eenheidsgedachte niet voor de (klassieke) overheid zou opgaan, verdraagt zich bovendien maar moeilijk met hetgeen in de toelichting op art. 6:170 is vermeld. Bij deze laatste gelegenheid werd namelijk vanwege dezelfde ‘eenheidsgedachte’ en de gedachte van het voor benadeelden vergemakkelijken van de opspoorbaarheid van de aansprakelijke persoon, voorgestaan dat niet alleen een ‘onderneming’ maar ook ‘de overheid’ kwalitatief aansprakelijk behoort te zijn voor fouten van ondergeschikte hulppersonen.5 De eenheidsgedachte gaat dus ook op voor de overheid, ongeacht of het de klassieke overheid dan wel een overheidsbedrijf betreft. Dat art. 6:171 voor wat betreft de aansprakelijke persoon restrictiever is opgezet dan art. 6:170,6 heeft mijns inziens dan ook niet te maken met een argument als de ‘eenheidsgedachte’,7 maar veeleer met de hoedanigheid van de in art. 6:171 bedoelde hulppersoon. Een zelfstandige hulppersoon werkt in eerste instantie in een eigen bedrijf, niet in dat van een ander (zijn opdrachtgever). Voorts heeft een opdrachtgever minder invloed op en zeggenschap over een zelfstandige hulppersoon in vergelijking met een in art. 6:170 bedoelde ondergeschikte. Dát rechtvaardigt de restrictievere koers van art. 6:171 ten opzichte van art. 6:170.8

In herinnering breng ik ook de hiervoor (par. 6.5.2) al genoemde stoel waarvan plotseling een poot afbreekt, de computer of kopieermachine die ‘spontaan’ in brand vliegt dan wel de schoorsteen die plotseling naar beneden komt van het pand waarin de activiteiten zijn ondergebracht: of het nu om een bedrijfsmatige, beroepsmatige of ‘overheidsgebruiker’ gaat, de soort hulpzaken is geregeld dezelfde evenals de door gebruikmaking daarvan gecreëerde verhoogde gevaren voor personen en zaken. Voorts geldt ook voor de overheid dat zij zich in het kader van haar activiteiten bedient van specialistisch en kostbaar materieel – met bijbehorende ‘verhoogde’ gevaren’. Denk alleen al aan werkzaamheden van hulpdiensten als eenheden van politie of brandweer.9 Ook geldt in geval van het gebruik door de overheid van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken van een ander, dat het in beginsel niet (langer) de ‘achterliggende’ bezitter maar de overheid als gebruiker is die daarmee de meest sprekende band heeft: het is de overheid die de aan de bedoelde zaken verbonden ‘verhoogde’ gevaren opwekt en wordt geacht in de beste positie te verkeren verwezenlijking daarvan te voorkomen. Wel zal de positie van de (klassieke) overheid ten opzichte van degene die een beroep of bedrijf uitoefent in die zin als afwijkend bestempeld kunnen worden, dat zij met haar activiteiten niet of nauwelijks winst beoogt, althans van de uitvoering van haar taken doorgaans zelf geen profijt heeft. Sterker nog, het zijn vaak juist derden die ‘profiteren’ van de activiteiten van de overheid; activiteiten die de overheid zelf geld kosten, gericht op het dienen van het algemene, publieke belang.10 Toch behoeft dit niet eraan in de weg te staan om activiteiten van de (klassieke) overheid aan te merken als ‘bedrijfsuitoefening’ in de zin van art. 6:181. Het profijtbeginsel, in de zin van een winstoogmerk of het behalen van voordeel, is zoals in de wetsgeschiedenis aangegeven immers niet beslissend voor de toepassing van deze bepaling.11 Hier komt bij (of wellicht beter: staat tegenover) dat de overheid ten opzichte van een beroeps- of bedrijfsuitoefenaar bij uitstek een ‘risk spreading capacity’ heeft: behoudens de mogelijkheid van het afsluiten van een verzekering – veel overheidslichamen zijn vandaag de dag verzekerd tegen het risico van buitencontractuele aansprakelijkheid –,12staat haar immers het stelsel van de belastingen ten dienste.13

Vermeldenswaard is nog dat in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:171 een beroep is gedaan op de ‘vereenzelvigingsleer’ om de overheid in beginsel van deze aansprakelijkheid uit te zonderen.14 In geval van door in art. 6:171 bedoelde hulp- personen gemaakte fouten bij het uitoefenen van overheidstaken zal volgens de toelichting, anders dan in geval van ‘echte’ bedrijfsactiviteiten, vaak ‘vereenzelviging’ plaatsvinden met een eigen onrechtmatige daad ex art. 6:162 van het betreffende overheidslichaam tot gevolg.15 Omdat deze route van overheidsaansprakelijkheid reeds bestaat, zou geen behoefte bestaan om – in tegenstelling tot het overheidsbedrijf – de klassieke overheid binnen het bereik van de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:171 voor het gedrag van anderen te brengen. Lubach heeft al aangegeven dat dit vereenzelvigingsargument niet overtuigt, aangezien het overgrote deel van de ‘vereenzelvigingsgevallen’ juist privaatrechtelijke – en geen publiekrechtelijke – rechtspersonen betreft aan wie de fout van een natuurlijk persoon als eigen onrechtmatige daad ex art. 6:162 wordt toegerekend.16 Ook kan erop worden gewezen dat het leerstuk van vereenzelviging niet alleen op het terrein van art. 6:171 maar evengoed op dat van art. 6:170 relevantie heeft,17 terwijl de (klassieke) overheid desondanks ‘gewoon’ onder de reikwijdte van art. 6:170 valt.18 Het vereenzelvigingsargument overtuigt dan ook niet om de overheid in beginsel buiten het bereik van een kwalitatieve aansprakelijkheid als art. 6:171 te houden. Bezien we art. 6:181, dan is het vereenzelvigingsargument ter inperking van degene op wie deze kwalitatieve aansprakelijkheid rust ook nog om een andere reden niet steekhoudend. Het leerstuk van de vereenzelviging betreft namelijk een eigen aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander. Waar dit in geval van fouten van binnen een bepaalde eenheid werkzame (hulp)personen een alternatief kan vormen voor de aansprakelijkheid van de in art. 6:170 en 171 bedoelde opdrachtgever, kan bedoeld leerstuk niet als ‘vervanger’ fungeren van de in art. 6:181 geregelde aansprakelijkheid voor de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde hulpzaken waarvan binnen een bepaalde eenheid gebruik wordt gemaakt. In het laatste geval is immers geen sprake van een (foutief) handelen van een persoon.19 Waar Lubach ondanks zijn voornoemde kritiek heeft toegegeven dat het uitzonderen van de klassieke overheid van art. 6:171 inderdaad ondervangen zou kunnen worden door de ‘vereenzelvigingsleer’,20 ontbreekt een dergelijk alternatief voor (klassieke) overheidsaansprakelijkheid op grond van art. 6:181 jo. 6:173, 174 en 179.

Gezien alle voornoemde theoretische argumenten bestaat geen aanleiding de overheid (waaronder zowel het overheidsbedrijf als de klassieke overheid begrepen) buiten het bedrijfsbegrip van art. 6:181 te houden. Overigens valt zoals eerder al gezegd uit de wetsgeschiedenis van art. 6:181 op te maken dat het ‘overheidsbedrijf’ daar volgens de regering in ieder geval onder valt; de stap naar ook de klassieke overheid kan in mijn ogen gelet op vorenstaande dan niet uitblijven.