4.2.4 De vervolgingsbeslissing en de componenten daarvan

De bevoegdheid om ten aanzien van een verdachte of niet-verdachte burger bepaalde strafvorderlijke middelen toe te passen is niet alleen onderworpen aan een toetsing aan het algemeen belang. Dat zou volstrekt in strijd zijn met de eisen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en daarmee met het legaliteitsbeginsel. Zo is de inzet van de meeste dwangmiddelen in die zin begrensd dat ze alleen mogen worden toegepast tegen een verdachte, dat wil zeggen tegen iemand waartegen een op feiten en omstandigheden gebaseerd redelijk vermoeden is gerezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit (artikel 27 Sv). Om tot vervolging over te kunnen gaan geldt een zwaarder criterium dan de verdenking: in het algemeen wordt aangenomen dat de officier van justitie alleen mag vervolgen als hij ervan overtuigd is dat op grond van het beslissingsmodel van de artikelen 348 en 350 Sv de rechter tot een veroordeling zal komen. Met andere woorden: het instellen van vervolging is alleen toegestaan wanneer er een haalbare zaak voorligt, wat meer inhoudt dan dat er ernstige bezwaren bestaan. Onder die haalbaarheid vallen niet alleen omstandigheden die het strafbare feit rechtstreeks betreffen, maar ook de afwezigheid van allerlei vervolgingsbeletselen. De haalbaarheid van een veroordeling zal overigens vooropstaan en niet zozeer de straftoemeting; de anticipatie van een rechterlijk pardon in plaats van strafoplegging zal niet snel tot de conclusie leiden dat er geen sprake is van een haalbare zaak.

Men spreekt wel van twee componenten waaruit de vervolgingsbeslissing is opgebouwd: een haalbaarheidscomponent en een opportuniteitscomponent. Daarmee samenhangend worden twee typen beslissingen onderscheiden die de vervolging beëindigen: technische sepots en beleidssepots, die respectievelijk verband houden met de onmogelijkheid van een veroordeling door de strafrechter en met de onwenselijkheid daarvan wegens ontbreken van een algemeen belang.1 Een onvoorwaardelijk beleidssepot heeft als gevolg dat er voorlopig geen strafzaak komt. Wanneer er alleen informeel is geseponeerd, zonder mededeling aan de verdachte, kan de strafzaak zonder nadere formaliteiten worden voortgezet. Maar ook een kennisgeving van niet of niet verdere vervolging hoeft geen afstel te betekenen, als zich nieuwe bezwaren voordoen. Wanneer bijvoorbeeld nieuw bewijsmateriaal bekend zou worden kan alsnog tot vervolging, of tot een andere vorm van afdoening, worden overgegaan.

Het onderscheid tussen de haalbaarheids- en opportuniteitscomponent dient enigszins te worden genuanceerd.2 Een technisch sepot is niet puur een gevolg van de inhoud van het dossier. Of er voldoende bewijs aanwezig is, hangt immers af van de opsporingsinspanningen die zijn gepleegd. Deze zijn afhankelijk van de inzet van opsporingsambtenaren en de prioriteiten die, mede door het om, voor de opsporing zijn gesteld. Ook kan een strafbaar feit met een technisch sepot worden afgedaan door het te kwalificeren als een delict, waarvoor het dossier onvoldoende bewijsmateriaal bevat om een veroordeling te kunnen verwachten. Als veroordeling voor een lichter feit wel haalbaar zou zijn geweest, is dit ‘wegseponeren’ een beleidskeuze, en geen onvermijdbaar gevolg van het opsporingsonderzoek.

In andere gevallen zal de officier van justitie de verdachte juist wel willen dagvaarden, terwijl er naar zijn mening wellicht geen haalbare zaak voorligt. Dat kan het geval zijn wanneer hij een uitspraak van de rechter wil uitlokken over een bepaalde wetsbepaling waarvan de betekenis onduidelijk is. Ook kan het nodig zijn om duidelijkheid te verkrijgen over de interpretatie van delictsomschrijvingen of strafuitsluitingsgronden, om te weten te komen welk vervolgingsbeleid in de toekomst zal moeten worden aangehouden. Over de geoorloofdheid van deze gang van zaken bestaat verschil van mening. Sommigen menen dat het vervolgen van een niet-haalbare zaak in geen enkel geval geoorloofd is. Melai heeft bijvoorbeeld betoogd dat het strafproces geen zuiveringsproces mag worden, en dat het om zich daarom moet onthouden van het instellen van strafvervolging wanneer er geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat.3 Corstens wijst erop, dat het Wetboek van 1838 strafvordering slechts toestond in de gevallen, bij de wet voorzien. Dat die bepaling in het Wetboek van 1926 niet is opgenomen, betekent volgens hem niet dat de wetgever heeft willen toestaan dat niet-strafbare gedragingen worden vervolgd.4 Aan de andere kant is het instellen van strafvervolging soms noodzakelijk om maatschappelijke onrust te beteugelen of het verwijt te ontlopen dat een bepaalde zaak in de doofpot wordt gestopt. De bezwaarschriftprocedure biedt daarom ook aan de verdachte een mogelijkheid om zich tegen een dergelijke vervolging teweer te stellen.5 Die laatste opvatting lijkt goed te passen in een opvatting van het strafproces die sterker de nadruk legt op een contradictoire gedingstructuur, zoals vooropgesteld in de rapporten van de onderzoeksgroep Strafvordering 2001.

Deze opmerkingen over de twee componenten van haalbaarheid en opportuniteit liggen beide op het terrein van de concrete zaak, en zijn dan ook vooral relevant voor de manier waarop allerlei concrete strafvorderlijke bevoegdheden moeten worden uitgeoefend. In onderling verband geven deze zicht op de betekenis van het opportuniteitsbeginsel als uitgangspunt van het Nederlandse strafrecht. Ten aanzien van het opportuniteitsbeginsel in zijn eigenlijke betekenis als rechtsbeginsel, is het onderscheid tussen de componenten van haalbaarheid en opportuniteit echter ook van belang. Daarbij verwijzen die componenten naar de algemene materieel- en formeelrechtelijke voorwaarden voor een strafrechtelijke veroordeling. De haalbaarheidscomponent beslaat immers de klassieke voorwaarden voor strafbaarheid, zoals die procedureel tot uitdrukking komen in artikel 350 Sv, en de vragen van artikel 348 Sv naar de geldigheid van de dagvaarding, de rechterlijke bevoegdheid, de ontvankelijkheid van het om en de, in de praktijk nogal onbelangrijke, schorsing van de vervolging. De opportuniteitscomponent heeft in dat rechterlijk beslissingsmodel geen volledig corresponderende plaats, omdat de strafrechter niet de opportuniteit van de vervolging als zodanig toetst. Delen van de opportuniteitscomponent vallen echter wel onder rechterlijke controle. Eén daarvan betreft de toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een goede procesorde, waarbij eventuele rechterlijke sanctionering procedureel gekoppeld is aan de ontvankelijkheid van het om. Een andere controle is gelegen in de straftoemeting: de strafrechter kan middels een rechterlijk pardon de straf geheel achterwege laten, of zodanig laag vaststellen dat daaruit een opvatting omtrent de opportuniteit van de strafzaak naar voren komt die afwijkt van het oordeel van de officier van justitie. Tot op zekere hoogte kan de strafrechter het ontbreken van een algemeen belang bij bestraffing laten meewegen in de interpretatie van de delictsomschrijving en de bepaling van de wederrechtelijkheid. De mogelijkheden daartoe zijn echter niet erg ruim.6

Belangrijke aspecten van de opportuniteitscomponent vallen dus buiten het bereik van de strafrechter; hoogstens wordt een marginale toetsing door de zittingsrechter uitgevoerd op basis van de beginselen van een goede procesorde. Daarmee voegt de opportuniteitscomponent iets toe aan het juridische kader waarbinnen de vervolgingsbeslissing moet worden genomen, ten opzichte van het juridische kader dat de rechter gebruikt voor zijn beslissingen. In een negatieve interpretatie komt die toevoeging niet zo duidelijk naar voren als in een positieve interpretatie. In dat laatste geval moet, voordat tot vervolging kan worden overgegaan, immers zowel de haalbaarheid als de opportuniteit worden beoordeeld. In algemene termen gesproken kan het opportuniteitsbeginsel in zijn betekenis als beginsel, wanneer het positief wordt geïnterpreteerd, dus worden gezien als de bron van een toevoeging aan de algemene voorwaarden voor strafbaarheid. Deze gecombineerde voorwaarden van haalbaarheid en opportuniteit zouden de algemene voorwaarden voor strafrechtelijk ingrijpen genoemd kunnen worden. Die voorwaarden omvatten in deze opvatting cumulatief de haalbaarheid en de opportuniteit. ’t Hart heeft in zijn uitleg van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel gesteld dat het strafrechtelijk optreden steeds gegrond moet zijn op legaliteit en opportuniteit.7 In sommige publicaties onderscheidde hij overigens een derde voorwaarde: die van prioriteit, waarin het belang van het strafrechtelijk optreden in relatie tot de beschikbare capaciteit van het strafrechtelijk apparaat was opgenomen.8 Met die noodzakelijke voorwaarden is de vervolgingsbeslissing, wanneer een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel wordt aangehangen, dus onderworpen aan méér voorwaarden dan de beslissingen die de strafrechter volgens artikel 348 en 350 Sv dient te nemen.

Een poging om een deel van de opportuniteitscomponent op te nemen in de algemene voorwaarden voor strafbaarheid, en dus ook in de haalbaarheidscomponent, is te vinden bij Vrij, in zijn voorstel om subsocialiteit als derde element van het strafbare feit te erkennen.9 Op die wijze zouden belangrijke onderdelen van de opportuniteit in het materiële recht betrokken raken en dus ter beoordeling aan de rechter komen te staan. Over dit voorstel volgt meer in paragraaf 6.8.