3.6.2 Drie opvattingen

Drie opvattingen in de literatuur kunnen worden onderscheiden. Het eerste standpunt is een uitbreiding van de orgaanleer. Dit standpunt houdt in dat het fysieke handelen van de functionaris alleen nog geldt als juridisch handelen van de rechtspersoon en de fysieke handeling er als het ware ‘tussenuit valt’. De functionaris heeft – zowel in fysieke als in juridische zin – niet zelf gehandeld en kan dus niet een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Deze opvatting is geen geldend recht.1 De Hoge Raad heeft reeds in 1927 aangenomen dat ook de fysiek handelende persoonlijk aansprakelijk kan zijn.2 Dit impliceert dat de fysiek handelende ook juridisch dader kan zijn. Redenerend vanuit het onderscheid tussen fysiek en juridisch handelingsbegrip3 acht ik dit juist. Een ander oordeel leidt tot de onwenselijke consequentie dat met het vaststellen van het juridisch handelen en het juridisch daderschap van de rechtspersoon, de fysieke handeling ‘komt te vervallen’. Dit zou betekenen dat de fysieke handeling wel is gepleegd, maar wordt ‘weggedacht’. Dit strookt niet met de werkelijkheid en de wijze waarop het daderschap van de rechtspersoon wordt vastgesteld.4

Het tweede standpunt gaat ervan uit dat daderschapsverdubbeling in beginsel mogelijk is. Dit betekent dat de fysieke handeling van de fysiek verrichter kan gelden als juridische handeling van zowel de rechtspersoon als de fysiek verrichter. Met andere woorden, de functionaris en de rechtspersoon zijn juridisch dader van dezelfde juridische gedraging.5 Hoekzema heeft dit standpunt verdedigd in zijn dissertatie.6 Hij schrijft dat het daderschap van de principaal het daderschap van de handelende functionaris niet uitsluit. Wel meent hij dat de normen waaraan de juridische gedragingen van de functionaris en de rechtspersoon worden getoetst, uiteen kunnen lopen. Als voorbeeld noemt Hoekzema de ‘kwalitatieve verplichting’. Hiermee doelt hij kennelijk niet op art. 6:252 BW, maar op verplichtingen die alleen gelden voor de dader met een speciale kwaliteit. Het gaat dus om verplichtingen waar alleen de rechtspersoon als normadressaat heeft te gelden en die aldus niet door de functionaris geschonden kunnen worden.7 Het onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de functionaris en de rechtspersoon wordt op deze wijze niet zozeer gevonden in het daderschapscriterium, maar in het onrechtmatigheidscriterium.8

Het derde standpunt, zoals verwoord door Sieburgh,9 wijst daderschapsverdubbeling af. Volgens Sieburgh kan een fysieke gedraging van een functionaris te gelden hebben als: een juridische gedraging van alleen de functionaris in kwestie; als een juridische gedraging van alleen de collectiviteit; en als juridische gedraging van zowel de functionaris als de collectiviteit. In dat laatste geval is echter geen sprake van daderschapsverdubbeling, omdat sprake is van twee afzonderlijke juridische gedragingen met – in beginsel – afzonderlijke normenkaders.10 Het is daarom onzuiver om te spreken over ‘primair en secundair daderschap’ of ‘primaire en secundaire aansprakelijkheid’.11 Deze terminologie impliceert dat er twee ­daders van dezelfde (juridische) gedraging zijn aan te wijzen. In werkelijkheid gaat het om twee verschillende gedragingen met een eigen inhoud en een eigen toetsingskader.12 Dit roept de vraag op wanneer sprake is van een afzonderlijke juridische gedraging van de functionaris ten opzichte van de juridische gedraging van de rechtspersoon. Als ik het goed zie, lijkt Sieburgh geen specifiek daderschapscriterium te formuleren, maar aansluiting te zoeken bij de voorliggende norm:

Ze nuanceert dit later wel, waar zij schrijft dat het juridisch daderschap van de functionaris op twee wijzen kan worden vastgesteld. In de eerste plaats kan er verschil bestaan tussen de gedragingen van de functionaris en de rechtspersoon. In de tweede plaats kan, ook als de gedragingen samenvallen, er een verschil gevonden worden in de ‘bijzondere omstandigheden’, zoals opzet, bewuste roekeloosheid of ernstig verwijt aan de zijde van de functionaris. Hiermee lijkt zij echter wel aansluiting te zoeken bij de norm voor de vaststelling van de juridische gedraging. Hoewel ik het grotendeels eens ben met Sieburgh, maak ik enkele kanttekeningen bij haar opvatting.